De drie staatsmachten dienen dit rechtsbeginsel in acht te nemen. Voor de rechtsprekende macht geldt dat met name de cassatierechter voor rechtszekerheid dient te zorgen. ‘Jo-jo-rechtspraak’ van de Hoge Raad is in het licht van het rechtszekerheidsbeginsel uit den boze. Dit betekent echter niet dat de Hoge Raad steeds moet en kan blijven vasthouden aan de koers die hij in eerdere jurisprudentie heeft gevaren. Het bevorderen van de rechtsontwikkeling is immers ook een taak van de cassatierechter.

Het recht is in beweging door (onder meer) maatschappelijke ontwikkelingen. Daarom zal de Hoge Raad zo nu en dan zijn koers moeten wijzigen. Dat kan door radicaal ‘om te gaan’ en (dus) te breken met het verleden, maar dat hoeft uiteraard niet altijd op die wijze. De Hoge Raad kan ook ervoor kiezen om (al dan niet significant) van koers te veranderen zonder dat sprake is van een ‘omgaan’. De Hoge Raad pleegt in zijn arresten te expliciteren als hij ‘terugkomt van’ eerdere jurisprudentie. Als voorbeeld hiervan kan worden gewezen op HR 5 november 2021, 20/03173, BNB 2022/10, V-N 2021/48.13 waarin de Hoge Raad is teruggekomen van HR 20 september 1979, 19250, BNB 1979/311 inzake, kort gezegd, het dispositievereiste in het kader van het vertrouwensbeginsel (‘daarenboven geleden schade’).

• In het afgelopen jaar (2022) heeft de Hoge Raad een aantal arresten gewezen, waarin hij naar mijn mening en ook die (blijkens verschillende publicaties in de fiscale literatuur) van anderen op zijn minst zijn koers uit het verleden significant heeft verlegd maar in sommige gevallen toch echt is ‘omgegaan’, zonder dit echter aldus te expliciteren. Het gaat om de volgende arresten:
• HR 25 maart 2022, 21/01143, BNB 2022/81, V-N 2022/15.17: uitleg ‘Smeerkuilarrest’ (HR 29 juni 1983, 21435, BNB 1984/2) met betrekking tot een rechtspositionele regeling;
• HR 8 april 2022, 20/02638, BNB 2022/68, V-N 2022/17.10: bestanddelen van een beboetbaar feit dienen overtuigend te worden aangetoond door de inspecteur;
• HR 27 mei 2022, 20/01587, BNB 2022/108, V-N 2022/24.12: partiële omkering en verzwaring van de bewijslast bij het niet doen van de vereiste aangifte;
• HR 17 juni 2022, 20/02700, BNB 2022/119, V-N 2022/27.15: de inspecteur dient de verzending van het besluit inzake een boetebeschikking waartegen vóór 1 augustus 2019 rechtsmiddelen zijn aangewend, overtuigend aan te tonen;
• HR 8 juli 2022, 21/04695, BNB 2022/120, V-N 2022/31.12: vernietiging wegens een misslag in het dictum van een door een voorgaande rechter gedane uitspraak is alleen aan de orde wanneer een procespartij daarbij belang heeft;
• HR 9 september 2022, 22/00233, BNB 2022/143, V-N 2022/40.18: partiële niet-ontvankelijkheid van het bezwaar is mogelijk.

Omdat de Hoge Raad in de regel in zijn arresten expliciet aangeeft dat hij ‘omgaat’, zou het kunnen dat, nu de cassatierechter dat in genoemde arresten niet heeft vermeld, hij zelf van oordeel is dat van een terugkomen van eerdere jurisprudentie geen sprake is. In de literatuur wordt daarover echter anders gedacht. Ik wijs in dit verband onder meer op de noot van Haas in BNB 2022/68, waarin hij het heeft over een ‘omgaan’ door de Hoge Raad en op de noten van Van Suilen in BNB 2022/119 en BNB 2022/120, waarin hij de volgende woorden gebruikt: ‘omgaat’, een ‘ommezwaai’ en een ‘nieuwe benaderingswijze’ van de Hoge Raad. Voorts legt Mertens in zijn noot in BNB 2022/81 (volgens mij) bloot dat, hoewel de formulering van het arrest BNB 2022/81 anders doet vermoeden, sprake is van een ‘koerswijziging’ (dan wel ‘draai’) van de cassatierechter.

Ik deel de visie van genoemde annotatoren. Wat mij betreft is het geen goede zaak dat er onduidelijkheid bestaat over de positie van nieuwe arresten in het geheel van de bestaande jurisprudentie. Dat leidt tot discussie en daarmee tot onzekerheid in de rechtspraktijk. Het is aan de cassatierechter om die onzekerheid te vermijden door een ‘breuk met het verleden’ dan wel een belangrijke koerswijziging expliciet te benoemen in zijn arresten. Het zou goed zijn als de Hoge Raad daar in 2023 werk van maakt.