Volgens de kennisgroep zijn voor een belaste schenking alle vereisten voor een gift aanwezig:

• verarming bij de afstand doende echtgenoot;
• verrijking bij de andere echtgenoot;
• bevoordelingsbedoeling, omdat het afzien bewust geschiedt.

Het standpunt is van belang voor nieuwe en bestaande echtscheidingsconvenanten en voor situaties waarin wordt afgeweken van de 50/50 verevening volgens de Wet verevening pensioenrechten bij scheiding (Wvps).

In de vakliteratuur en de praktijk zijn kritische kanttekeningen geplaatst bij het  ingenomen standpunt. Een aantal hiervan luiden als volgt.

Civiel- en vermogensrechtelijk
Het is de vraag of het afzien van pensioenverevening vanuit civielrechtelijk perspectief wel kan worden aangemerkt als het weggeven van een vermogensrecht. Pensioenrechten zijn geen zelfstandig verhandelbare rechten en zijn sterk afhankelijke van toekomstige, onzekere factoren.

Bovendien zijn ze pas beschikbaar bij ingang van het pensioen. Afzien van verevening zou je civielrechtelijk kunnen kwalificeren als het niet verkrijgen van een aanspraak. Van actief overdragen is in deze visie geen sprake. 

Bevoordelingsoogmerk
De kennisgroep veronderstelt zonder enige nuance dat er sprake is van vrijgevigheid. Historisch was de fiscale praktijk juist terughoudend met het belasten van scheidingsafspraken, tenzij duidelijk sprake was van een bewuste bevoordeling. In de praktijk zien we dat er in echtscheidingssituaties ook andere factoren een rol spelen bij de beslissing om af te zien van verevening zoals bijvoorbeeld onwetendheid over pensioen en praktische en pragmatische afspraken.

Praktische (on)uitvoerbaarheid
Hoe waardeer je een vereveningsrecht dat pas decennia later tot uitkering komt? Welke rente, sterftetafel, indexatieveronderstellingen moeten worden gehanteerd? En wat als het pensioen uiteindelijk nooit tot uitkering komt? Vragen waar de kennisgroep geen antwoord op formuleert.

Belang voor de praktijk

Het door de Kennisgroep Successiewet ingenomen standpunt leidt tot een zeer ruime toepassing van het schenkingsbegrip en kent de nodige praktische gevolgen. Te denken valt aan onbedoelde schenkbelasting bij echtscheiding zonder dat partijen dat beogen, onzekerheid bij oude echtscheidingsconvenanten en een verzwaarde advies en waarschuwingsplicht voor fiscalisten, notarissen en pensioenadviseurs.

Vanuit een zuiver wetstechnische benadering bezien kunnen wij het kennisgroepstandpunt volgen dat bij het (gedeeltelijk) afzien van pensioenverevening zonder compensatie sprake kan zijn van een belaste schenking. Wij zijn echter van mening dat dit standpunt in de praktijk alleen reëel is als vaststaat  dat sprake is van een bewuste bevoordelingsbedoeling. Bij ontbreken daarvan past terughoudendheid, mede gezien de verknochtheid en voorwaardelijke aard van pensioenrechten en de echtscheidingscontext. De Kennisgroep schuift hier een theoretisch juiste, maar praktisch onwerkbare benadering naar voren.

Bron: Legal & Tax Nationale Nederlanden