“De Hoge Raad zegt alleen wat hij heeft gezegd.” Cynisch genoeg klinken deze woorden zowel wanneer wél iets met een arrest wordt gedaan als wanneer er niets mee wordt gedaan. Steunargument voor niets doen, is vaak dat de Hoge Raad als cassatierechter niet alle aspecten van een zaak kan beoordelen. Wie echter de rechtstaat respecteert, kan niet anders dan het ermee eens zijn dat de Hoge Raad onder meer nagaat of de feitenrechter in eerdere instantie het recht juist heeft toegepast. Cassatierechtspraak dient meerdere doelen. Allereerst dus om fouten te herstellen en belanghebbende van rechtsbescherming te voorzien. “De belangrijkste functie van cassatierechtspraak is ook en vooral het bewaken van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling”, zo formuleert de Hoge Raad het zelf op zijn website (https://www.hogeraad.nl/cassatie/werkt/). In BTW-zaken is het Unierecht een (voor sommigen: complicerende) factor van belang. De Unie vormt nou eenmaal “een nieuwe rechtsorde ten bate waarvan de Staten, zij het op een beperkt terrein, hun soevereiniteit hebben begrensd en waarbinnen niet slechts deze Lidstaten, maar ook hun onderdanen gerechtigd zijn” (Van Gend & Loos, zie BNB 1964/134). Daarbij heeft het Unierecht ook nog eens (altijd) voorrang (Costa/E.N.E.L., zie Jur. 1964, p. 1141). Waar de BTW-richtlijn en de nationale Wet OB 1968 uiteenlopen en het Unierecht geen ruimte laat vanwege onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig geformuleerde bepalingen, is een rechtstreeks beroep op de BTW-richtlijn mogelijk. Waar het rechtstreekse beroep een voordeel oplevert, is dit voor belanghebbende een schot voor open doel. Waar de nationale wet in een concreet geval beter uitwerkt, zal belanghebbende daaraan vasthouden (en valt hem niets te verwijten). Terugbladerend door de V-N-aantekeningen uit 2025 valt op dat het Unierecht in Nederland niet altijd de doorwerking krijgt die het verdient. Met wisselende reacties en rechtsonzekerheid tot gevolg.

In HR 28 maart 2025, ECLI:NL:HR:2025:472, V-N 2025/15.12 bijvoorbeeld, overweegt de Hoge Raad dat de gelijkstelling van een BTW-groep met één belastingplichtige meebrengt “dat is uitgesloten dat de leden van de btw-groep afzonderlijke btw-aangiften blijven indienen, en nog steeds, binnen en buiten hun groep, als belastingplichtigen worden geïdentificeerd, aangezien alleen de enige belastingplichtige die aangiften kan indienen” (r.o. 5.2.4). In de aantekening in Vakstudie Nieuws werd dit geduid als torpedering van de Nederlandse uitvoeringspraktijk van de fiscale eenheid omzetbelasting waarbij onderdelen onder de noemer administratieve vereenvoudiging van een fiscale eenheid op verzoek zelfstandig BTW-aangifte kunnen doen (vgl. HvJ EU 25 april 2013, C-65/11, ECLI:EU:C:2013:265 (Commissie/Nederland), V-N 2013/24.14, punt 29). Hummel op haar beurtvraagt zich af of ‘de Nederlandse subnummerpraktijk’ wel in overeenstemming is met de BTW-richtlijn (BNB 2025/80). Ook De Wit leest in het arrest (en achterliggende Europese jurisprudentie) dat is uitgesloten dat “entiteiten afzonderlijk btw-aangiften indienen en verder binnen en buiten hun groep als belastingplichtigen worden geïdentificeerd, aangezien alleen de fiscale eenheid btw die aangiften kan indienen” (FED 2025/82). Wat moeten onderdelen van fiscale eenheden nu doen? Toch maar over op een gezamenlijke aangifte of door met de sinds jaar en dag ingeregelde werkwijze? In reactie op genoemde tussenuitspraak van de Hoge Raad taal noch teken vanaf Korte Voorhout 7. Welk signaal gaat daarvan uit?

In ieder geval niet een signaal vergelijkbaar met de reactie op het (waarschijnlijk politiek onwelgevallige) oordeel dat pensioenpremies van bedrijfstakpensioenfondsen volledig belast werden. Voor die situatie werd vrij snel een mededeling uitgevaardigd dat voor pensioenfondsen die het standpunt van de Belastingdienst (blijven) toepassen (lees: volledige vrijstelling) “geen verplichting” bestaat om BTW over de pensioenpremie te berekenen (Mededeling Staatssecretaris van Financiën van 12 november 2025, V-N 2025/51.14). Wat betekent dit voor de pensioenfondsen in kwestie die nota bene al zo lang wedijveren om juist onder de BTW-vrijstelling uit te komen? Als zij – bekomen van de schrik – besluiten om dan toch maar de gevolgen van BTW-vrijstelling te accepteren (geen aftrek van voorbelasting), en niet in cassatie gaan, is het risico van procederen in dat geval dan enkel beperkt tot de proceskosten? Volkomen begrijpelijk dat aan de mededeling van de staatssecretaris ook niet-fiscale belangen ten grondslag liggen, maar wederom de vraag: welk signaal gaat hiervan uit?

Een herkansing dient zich aan met de tussenuitspraak van 21 november 2025, ECLI:NL:HR:2025:1732, V-N 2025/52.11. Daarin wijst de Hoge Raad ambtshalve op art. 136 onderdeel a BTW-richtlijn, dat bepaalt dat de lidstaten vrijstelling verlenen voor leveringen van goederen die uitsluitend zijn gebruikt voor een activiteit die krachtens art. 135 BTW-richtlijn is vrijgesteld (wanneer voor die goederen geen recht op aftrek is genoten). “Die bepaling maakt geen onderscheid tussen roerende en onroerende goederen en laat de lidstaten ook geen ruimte om toepassing ervan te beperken”, aldus r.o. 6.2.7. De Hoge Raad merkt twee overwegingen later op dat Nederland die ruimte wél heeft gepakt. Hij stelt namelijk vast “dat Nederland aan artikel 136, aanhef en letter a, van BTW-richtlijn 2006 alleen uitvoering heeft gegeven wat betreft roerende goederen. Artikel 11, lid 1, letter r, van de Wet voorziet uitsluitend voor vrijgesteld gebruikte roerende zaken in vrijstelling van omzetbelasting ingeval ter zake van de voorafgaande levering van die zaken geen belasting in aftrek is gebracht” (6.2.9). Zegt de Hoge Raad hiermee dat art. 11 lid 1 onderdeel r Wet OB 1968 een te beperkte implementatie is van art. 136 BTW-richtlijn? Ik meen van wel. Zegt hij dat kort en bondig op directieve wijze? Jammer genoeg niet. Dat neemt tegelijkertijd niet weg dat de Hoge Raad hier constateert dat de wettelijke regeling die de grondslag vormt voor de beslechting van het geschil dat partijen verdeeld houdt, anders moet worden toegepast dan partijen voor ogen staat. Hij is gehouden bij de afdoening van het geschil die bepalingen (ambtshalve) juist toe te passen (zie bijvoorbeeld HR 28 februari 2025, ECLI:NL:HR:2025:335, V-N 2025/11.12, r.o. 4.7.1). Dat voor een dergelijke bijsturing veel woorden nodig zijn, is om de lezer mee te nemen in de gedachtegang. De Hoge Raad schept hier immers een precedent. Hij formuleert (en past) hier tenslotte een rechtsregel (toe), die absoluut is en daarmee zonder uitzondering opgaat (vgl. Feteris, Beroep in cassatie in belastingzaken (FM nr. 142), Deventer: Wolters Kluwer 2014, 13.7.3.3.

Wat rest is onzekerheid in de vastgoedpraktijk. Is de levering uiterlijk twee jaar na eerste ingebruikneming van nieuwe onroerende zaken die enkel vrijgesteld van BTW zijn verhuurd, voortaan vrijgesteld van BTW? Het zou voor de vastgoedpraktijk een verademing zijn als de tussenuitspraak een ministeriële mededeling waard is. Legt Den Haag de uitspraak (voorlopig?) naast zich neer? Wacht hij op het oordeel van een van de instanties van het Hof van Justitie EU, of zelfs op de einduitspraak? Of zijn wetgevers en beleidsmakers voornemens op termijn de wet op dit punt richtlijnconform te maken? En hoe verhoudt zich de tussenuitspraak tot de samenloopvrijstelling van overdrachtsbelasting? Vragen die vooralsnog onbeantwoord blijven waardoor meerdere scenario’s van dubbele niet-heffing voor het oprapen liggen. Deze impasse doet mij denken aan de situatie die uiteindelijk is opgelost met het Besluit van 2 juni 2016, BLKB2016/508M, Stcrt. 2016, 29598, V-N 2016/35.11. Verschil is wel dat toentertijd de BTW-heffing conform de Wet OB 1968 beperkter was dan de BTW-richtlijn. Nu is juist op grond van de Nederlandse wet de BTW-heffing ruimer dan op basis van het Unierecht. En dat is problematisch. Het gaat bij vastgoedtransacties niet om klein bier. Institutionele beleggers met verplichtingen tegenover hun aandeelhouders en toezichthouders voelen zich minder vrij om fiscale risico’s te lopen. Dit in tegenstelling tot belastingplichtigen die niet op dergelijke wijze gehinderd worden in hun investeringsbeslissingen. Zonder enige vorm van duiding (ongeacht de boodschap die de duiding meekrijgt) ontstaat een ongelijk speelveld. Wie wil dat recht praten?

Bron: Redactie Vakstudie Nieuws