Nee, zo verzekert de Staatssecretaris van Financiën in zijn Brief van 3 februari 2026, 2026-0000023398, V-N 2026/9.15. Hij verwijst daarbij naar de verklaring van de Europese Commissie van 12 januari 2026 (V-N 2026/9.16). De Europese Commissie zal moeten hebben beoordeeld dat het Side-by-Side-pakket in overeenstemming is met het primaire Unierecht en daarmee met de staatssteunregels. Dat lijkt een autoriteitsargument.

Indien men de vraag meer inhoudelijk zou willen benaderen, zou een startpunt kunnen zijn om te kijken naar de vier voorwaarden van staatssteun. Het moet gaan om een maatregel van een staat of een maatregel die met staatsmiddelen is bekostigd, die het handelsverkeer ongunstig kan beïnvloeden, die mededinging dreigt te vervalsen en die de begunstigde een selectief voordeel verleent. Indachtig zou men bij het selectiviteitsvereiste kunnen denken aan een referentiestelsel dat (bewust) discriminerend is ontworpen voor een coherente categorie van ondernemingen (het Amerikaanse bedrijfsleven). Dan moet worden onderzocht of sprake is van objectief vergelijkbare gevallen, bezien vanuit het oogpunt van de met dit referentiestelsel nagestreefde doelstelling. Daarvan uitgaande zou het Side-by-Side-pakket rechtvaardiging behoeven. Mogelijk zou dus aan het vierde vereiste voor staatssteun zijn voldaan. Niet zeker is of dat ook geldt voor het eerste vereiste. Dat vereist dat de Europese Commissie een lidstaat de schuld kan geven dat hij deze maatregel heeft ingevoerd. Dat vereist toerekening aan de lidstaat. Aan de eerste voorwaarde wordt niet voldaan indien de maatregel aan de lidstaten gezamenlijk moet worden toegerekend. Dan is geen sprake van staatssteun maar van EU-steun. Een ietwat manke vergelijking kan worden gemaakt met de dispariteit die wij bij de fundamentele vrijheden kennen. Een ongunstige behandeling die het gevolg is van de parallelle uitoefening – door verschillende lidstaten – van hun belastingbevoegdheid, leidt niet tot strijd met de fundamentele vrijheden. Dit is verenigbaar met het VWEU, omdat het Hof van Justitie EU niet aan één lidstaat de schuld kan geven.

Belangrijk is ook dat het Europese bedrijfsleven zich niet van een Pijler 2-belasting kan verlossen met de stelling dat het Side-by-Side-pakket staatssteun voor het Amerikaanse bedrijfsleven vormt. Een onderneming die een heffing verschuldigd is, kan zich niet aan de betaling daarvan onttrekken met het argument dat een fiscale maatregel ten gunste van andere ondernemingen, staatssteun vormt. De gedachte is kennelijk dat de oude toestand moet worden hersteld door het voordeel weg te nemen bij de bevoordeelde en dus niet om het onrechtmatige voordeel uit te breiden.

En stel dat een lidstaat weigert om het Side-by-Side-pakket te implementeren, zou een Amerikaanse onderneming dan het voordeel in rechte kunnen afdwingen? Uit de Heiser-zaak lijkt een ontkennend antwoord te kunnen worden afgeleid. In die zaak weigerde de Oostenrijkse belastingdienst een voordeel te verschaffen, afkomstig uit een richtlijn om geen staatssteun te verlenen. Kennelijk terecht. Dit wijst op een patstelling. Het staatssteunspook lijkt vooralsnog niet veel afschrikkende werking te hebben.