Hoewel dit wetenschappelijk bezien nogal een dooddoener is, is het uitgangspunt dat materie zich ogenschijnlijk tegelijkertijd op verschillende posities bevindt, inderdaad lastig te bevatten. In het juridisch domein heeft de Hoge Raad er in ieder geval afstand van genomen (zie HR 12 april 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ6793, BNB 2013/144, V-N 2013/19.21, r.o. 3.9.12).

Af en toe bekruipt mij eenzelfde gevoel als ik de rechtspraak van het Hof van Justitie EU bestudeer. Wij weten uit deze rechtspraak dat nationale antimisbruikregels, zoals CFC-regels, geen overkill mogen bevatten (vgl. onder andere X GmbH en Cadbury Schweppes). Soms mag dat echter wél. In Columbus Container Services accepteerde het Hof van Justitie EU de overkill in een Duits switch over-mechanisme (van vrijstelling naar verrekening) voor buitenlandse laagbelaste vaste inrichtingswinst. Volgens het Hof van Justitie EU was namelijk geen sprake van een antimisbruikregel maar van een regel ter voorkoming van dubbele belasting. Dat is vreemd, want de Duitse switch over-bepaling vormde juist de pendant op de Duitse CFC-regels bij buitenlandse dochters. Het resultaat doet een beetje denken aan het gedachte-experiment van Schrödinger’s kat uit de kwantummechanica. Deze kat kon namelijk tegelijkertijd zowel dood (X GmbH/Cadbury) als levend (Columbus) zijn.

In het recente arrest-Nordcurrent oordeelde het Hof van Justitie EU dat lidstaten de voordelen van de Moeder-dochterrichtlijn moeten weigeren bij misbruik van deze richtlijn. Lidstaten mogen misbruik van deze richtlijn dus niet door de vingers zien. De vraag die de fiscale gemoederen sinds dit arrest bezighoudt, is hoe dit zich verhoudt tot het switch over-mechanisme in de Nederlandse deelnemingsvrijstelling. Onder de Nederlandse systematiek kunnen bedrijven foute en goede deelnemingen via een buitenlandse – al dan niet functieloze – tussenhoudster bundelen om op die manier een verrekeningspositie te verruilen voor een vrijstellingspositie (de deelnemingsvrijstelling).

Verplicht misbruikjurisprudentie zoals Nordcurrent de Nederlandse belastinginspecteur en rechter er nu toe om de deelnemingsvrijstelling buiten toepassing te laten in dat soort gevallen? Ik denk van niet. Als in het kader van switch over-bepalingen overkill is toegestaan, dan zou daar logischerwijs uit moeten volgen dat underkill eveneens is toegestaan. Het doel van de richtlijn, voorkoming van dubbele belasting, wordt niet ondermijnd, maar de ene voorkomingsmethodiek wordt slechts omgewisseld voor de andere. Dat er mogelijk sprake is van winstverschuiving, dat mag zo zijn, maar dat is een ander type misbruik waar een andere antimisbruikregel (CFC-maatregel) op moet worden toegepast. Deze uitkomst voelt weliswaar contra-intuïtief, maar vloeit nu eenmaal voort uit het gegeven dat switch over-mechanismes en CFC-regels volgens het Hof van Justitie EU gescheiden universa vormen. Ik denk de EU-rechtspraak op dit vlak dus begrepen te hebben, maar misschien moet ik daar zekerheidshalve maar snel aan toevoegen dat ik dat – juist daarom – mogelijk niet doe.