Het Luxemburgse H Sarl houdt de aandelen in belanghebbende, X BV. X BV en haar dochtermaatschappijen zijn opgericht in verband met de overname van een Nederlandse retailketen (Y BV). In 2011 koopt een dochtermaatschappij van X BV de aandelen Y BV voor, uiteindelijk, € 248 mln. Deze aankoop is onder andere gefinancierd via een lening van H Sarl van € 57 mln. Om de lening aan X BV te kunnen verstrekken, heeft H Sarl voor € 57 mln kapitaal van haar aandeelhouders aangetrokken door middel van uitgifte van 57 mln aan preferred equity certificates (PEC’s) van elk € 1. In geschil is of de rente van € 3,9 mln op de aandeelhoudersleningen, die geheel zijn bijgeschreven bij de hoofdsom, aftrekbaar is. Hof Den Haag oordeelt dat art. 10a Wet VPB 1969 in de weg staat aan de renteaftrek. Dat Y BV is gevoegd met X BV verandert het karakter van de lening niet, zodat de lening daardoor niet ontsmet wordt. Volgens het hof is belastingbesparing de doorslaggevende reden voor de omleiding van het eigen vermogen van de beleggers langs de Luxemburgse structuur. De Hoge Raad oordeelt in 2022 dat de middelen die door X BV zijn aangewend voor de externe acquisitie van Y BV niet zijn omgeleid. De PEC-houders hebben namelijk niet ieder afzonderlijk een belang van ten minste een derde gedeelte in X BV. Bij de beoordeling of de voor de verwerving van Y BV aangewende middelen zijn omgeleid, moet dan worden aangenomen dat de PEC-houders niet tot hetzelfde concern als X BV behoren. Het hof heeft dit miskend. De Hoge Raad verklaart het beroep in cassatie van X BV gegrond en verwijst de zaak naar Hof Amsterdam voor een beoordeling van de door Hof Den Haag onbehandeld gelaten geschilpunten. Hof Amsterdam oordeelt dat een deel van de rente over de door H Sarl aan X BV verstrekte aandeelhouderslening niet aftrekbaar is, omdat de lening onzakelijk is. Voor het resterende deel van de rente geldt dat deze ook niet aftrekbaar is, omdat sprake is van fraus legis. Het gelijk is aan de inspecteur. X BV gaat wederom in cassatie.

De Hoge Raad oordeelt dat sprake is van fraus legis en dat aftrek van rente dan ook terecht is geweigerd. Dat voor de toepassing van art. 10a lid 3 onderdeel a Wet VPB 1969 aan de schuld in overwegende mate zakelijke overwegingen ten grondslag liggen, betekent niet dat fraus legis niet meer aan aftrek van de rente in de weg kan staan. Aftrek van de rente kan dan namelijk alsnog worden uitgesloten door een zich buiten de 10a-structuur voordoende gekunsteldheid. Dan kan alsnog sprake zijn van strijd met doel en strekking (misbruik) van de Wet VPB 1969 als geheel. Dat kan zich bijvoorbeeld voordoen in het geval van winstdrainage. De Hoge Raad overweegt daarbij dat de moedermaatschappij in de casus van X BV niet een financiële spilfunctie vervult, maar bij het verstrekken van de aandeelhoudersleningen louter fungeert als doorgeefluik van die gelden. De Hoge Raad bevestigt de uitspraak van het hof.

[Bron Uitspraak]