X BV geeft in 2015 een verhuuropdracht af voor de verhuur van 77 appartementen die worden gebouwd in een kantoorpand in bezit van een concernvennootschap. Ook sluit X BV een vastgoedbeheerovereenkomst met een derde. X BV wordt in 2016 eigenaar van het gebouw. In de periode mei tot oktober 2017 sluit X BV huurovereenkomsten met huurders alsook meerdere servicecontracten met derden voor aanvullende diensten. In oktober 2017 verkoopt X BV het gebouw aan een beleggingsmaatschappij. Daarbij wordt geen BTW in rekening gebracht. De inspecteur legt een BTW-naheffingsaanslag op aan X BV. Hof Arnhem-Leeuwarden oordeelt dat sprake is van een overgang van een algemeenheid van goederen in de zin van art. 37d Wet OB 1968. X BV is verbintenissen voor langere tijd aangegaan, voordat een koper is gevonden, waardoor sprake is van de exploitatie van een vermogensbestanddeel om er duurzaam opbrengst uit te verkrijgen. Het gelijk is aan X BV en de naheffingsaanslag wordt vernietigd. De staatssecretaris gaat in cassatie. Volgens de staatssecretaris bestaat de economische activiteit van X BV uit ‘projectontwikkeling’ en heeft de koper niet de bedoeling om deze activiteit voort te zetten. In de ogen van de staatssecretaris is daarom sprake van een levering van een goed zonder meer. Na een grondige analyse adviseert Advocaat-generaal Ettema de Hoge Raad uiteindelijk om het beroep in cassatie van de staatssecretaris ongegrond te verklaren.

De Hoge Raad stelt prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie EU in de zaak van X BV waar aan de orde is of art. 37d Wet OB 1968 van toepassing is bij de levering van een onroerende zaak dan wel een complex onroerende zaken. De Hoge Raad merkt daarbij op dat de zaak van X BV er een is van diverse rechtszaken waarin deze vraag aan de orde is. Ook overweegt de Hoge Raad dat het hof in het midden heeft gelaten of de stelling van X BV dat de levering van het woonappartementencomplex is vrijgesteld van BTW juist is. Het hof heeft dit gedaan omdat in zijn ogen art. 37d Wet OB 1968 van toepassing is, en dat de naheffingsaanslag daarom moet worden vernietigd. De Hoge Raad stelt uiteindelijk de volgende twee vragen:

1. Strekt art. 19, eerste alinea, van BTW-richtlijn 2006 zich uit tot de levering van een onroerend goed (woonappartementencomplex) dat uitsluitend is gebruikt voor een economische activiteit die krachtens art. 135 BTW-richtlijn 2006 is vrijgesteld (in dit geval verhuur als bedoeld in art. 135 lid 1 letter l BTW-richtlijn 2006), wanneer de verkoper ter zake van dit onroerende goed geen recht op aftrek heeft genoten, en die levering dus al op grond van art. 136, aanhef en letter a, van BTW-richtlijn 2006 is vrijgesteld, en, zo niet, strekt art. 19, eerste alinea, van BTW-richtlijn 2006 zich uit tot de levering van een onroerend goed (woonappartementencomplex) wanneer die levering op grond van art. 135 lid 1 aanhef en letter j BTW-richtlijn 2006 is vrijgesteld?

2. Indien art. 19, eerste alinea, BTW-richtlijn 2006 zich uitstrekt tot de in vraag 1 bedoelde levering, volstaat dan voor toepassing van die bepaling dat dit onroerende goed door de verkoper wordt verhuurd en wordt geleverd in verhuurde staat, zodat met dit onafscheidelijke geheel een zelfstandige economische activiteit als bedoeld in art. 9 lid 1 slotzin, van BTW-richtlijn 2006 kan worden uitgeoefend, of moet daarbij ook in aanmerking worden genomen de intentie waarmee de verkoper het onroerende goed heeft ontwikkeld en na oplevering is gaan verhuren en de omstandigheid dat de verkoper de feitelijke exploitatie uitsluitend is begonnen om de verkoop ervan te bevorderen?

De Hoge Raad houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het geding totdat het Hof van Justitie naar aanleiding van dit verzoek uitspraak heeft gedaan.

[Bron Uitspraak]

Wetingang:

Wet op de omzetbelasting 1968 artikel 37D

Wet op de omzetbelasting 1968 artikel 11