Onderbouwing

In een bijlage bij drie conclusies (nr. 17/04930 en nrs. 17/05713 en 17/05714) onderbouwt de A-G de verhouding tussen de arm's length toets en het Paraplukredietarrest bij garanties tussen groepsvennootschappen. De staatssecretaris van Financiën zou het liefst zien dat alle gelieerde garanties zoveel mogelijk geschaard kunnen worden onder het Paraplukredietarrest uit 2013. Dat is niet zo verwonderlijk, want de drie door de Hoge Raad in dit arrest geformuleerde objectieve kenmerken van een paraplukrediet bieden de automatische duidelijkheid dat een eventueel garantstellingsverlies niet aftrekbaar is, omdat een dergelijk verlies namelijk voortvloeit uit de vennootschappelijke relatie tussen de groepsvennootschappen. Daarmee ligt de garantstelling in de onbelaste kapitaal- of deelnemingssfeer. Als voornaamste kenmerken van een paraplukrediet noemt de Hoge Raad : (1) een kredietarrangement waaraan alle of een aantal vennootschappen binnen het concern deelnemen met (2) een hoofdelijke aansprakelijkheid voor alle betrokken vennootschappen en (3) een niet opeisbare regresvordering zolang de uit de kredietfaciliteit voortvloeiende schuld aan de bank niet volledig is voldaan.

Garantstelling in de kapitaalsfeer?

Een garantie als in het Paraplukredietarrest ligt dus voor het geheel in de kapitaalsfeer. Als ook alle andere gelieerde garanties automatisch het stempel ‘garantstelling in de kapitaalsfeer’ krijgen, hoeft bij onzakelijke garantstellingen mogelijk niet altijd meer de arm’s length toets, of in dit geval de onafhankelijke-derde-toets (zou een niet-gelieerde derde tegen een winstonafhankelijke vergoeding eenzelfde garantie kunnen hebben verstrekt onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden) te worden aangelegd. Er zijn namelijk bezwaren tegen de praktische toepasbaarheid van en de bewijstechnische problemen bij de at arm’s length toets. Van Miert snapt deze bezwaren. "Je zou hieraan tegemoet kunnen komen door deze toets zoveel mogelijk plaats te laten maken voor meer objectieve criteria. Een paraplukredietgeval is echter geen variant van de bekende onzakelijke garantstelling. Dit zijn twee verschillende gevallen met twee verschillende toetsen. Blijkt een onzakelijke garantstelling dus niet uit de objectieve kenmerken, dan blijft de at arm’s length toets nodig om het voordeel uit aandeelhouderschapsmotieven te onderscheiden van het voordeel uit onderneming.”

Gezaaide twijfel

Het deels vervangen van de arm’s length toets door meer objectieve criteria of het automatisch plaatsen van gelieerde garanties in de kapitaalsfeer is echter maar zeer de vraag. Van Miert: “In diverse gelieerde-lening- en gelieerde-garantiearresten komt de arm’s length toets merendeels consequent naar voren. In het Paraplukredietarrest ontbreekt de toets. Dat heeft in de praktijk tot verwarring geleid. Heeft de Hoge Raad in dit arrest de arm’s length toets al dan niet bewust genegeerd of is de toets helemaal niet relevant bij een dergelijk krediet?”

Conclusie

De A-G gaat niet mee met het pleidooi van de staatssecretaris en plaatst het Paraplukredietarrest apart van de onzakelijke garantie. Hij komt tot de conclusie dat de arm’s length toets in het Paraplukredietarrest niet relevant was. De groepsconsolidatie-gedachte speelt een dermate grote rol bij een dergelijk krediet dat de garantstelling zich automatisch afspeelt in de kapitaal-/deelnemingssfeer. Bij andere gelieerde garanties moet men volgens de A-G terughoudend zijn met het afwijken van de civielrechtelijke werkelijkheid.

Theoretisch juist en zeker

Van Miert vindt het terecht dat de A-G het paraplukrediet niet schaart onder andere onzakelijke garantiestellingen. “Naar mijn mening hoort de rechtszekerheid voorop gesteld te worden en dat is precies wat de A-G doet door slechts in extreme gevallen, zoals het paraplukrediet, een garantstelling te herkwalificeren. De A-G sluit met het paraplukrediet aan bij het Garantieprijsgevingsarrest uit 2003 waarin is aangegeven dat een garantie ook fiscaalrechtelijk een garantie blijft, tenzij er geen ander motief is dan een aandeelhouders-/deelnemingsmotief. Slechts in een dergelijk geval is de arm’s length toets overbodig en speelt de garantstelling zich volledig af in de onbelaste kapitaalsfeer. Ook andere gelieerde garanties automatisch buiten de winstsfeer te plaatsen is dus te extreem.”

“Andere onzakelijke garantiestellingen moeten terecht fiscaalrechtelijk gecorrigeerd worden op basis van het arm’s length beginsel,” vervolgt Van Miert. “Dat het voordeel dat voortkomt uit aandeelhoudersmotieven eruit wordt gefilterd is theoretisch ook juist gezien het systeem van de wet waarin een voordeel dat niet uit onderneming wordt genoten niet aftrekbaar is. We weten nu nog niet hoe de Hoge Raad gaat oordelen, maar als deze de conclusie van de A-G volgt, is er in ieder geval meer duidelijkheid over de plaats van het paraplukredietarrest binnen het spectrum van de onzakelijke garantiestellingen.”

Bron: Redacteur Marit Muller