Aanpak mismatch door hybride lening

De ministers van Financiën van alle 28 EU-lidstaten zijn op 20 juni 2014 akkoord gegaan met een voorstel van de Europese Commissie voor een herziening van de moeder-dochterrichtlijn om misbruik tegen te gaan met hybride geldverstrekkingen. Een financieringsvorm die de kenmerken heeft van zowel eigen als vreemd vermogen. Hierdoor kan dubbele niet-heffing ontstaan. Dat is het geval als betalingen binnen een concern door het bronland worden beschouwd als (aftrekbare) rente voor een lening, terwijl het ontvangende land de betalingen beschouwt als (vrijgesteld) dividend. Het gevolg is een aftrekpost in het ene land zonder dat daar in het andere land belastingheffing tegenover staat.

Deze mismatch wordt nu aangepakt met een aanpassing van de moeder-dochterrichtlijn. In de richtlijn wordt opgenomen dat dividenden of andere vormen van winstuitdeling waarvoor de dochter aftrek heeft genoten, voortaan niet meer in aanmerking komen voor belastingvrijstelling in het land waar de moeder is gevestigd. Het is de bedoeling dat lidstaten de aanpassing in de moeder-dochterrichtlijn uiterlijk 31 december 2015 hebben omgezet in nationale wetgeving.

Eenzijdige teleurstellende aanpak

Hans van den Hurk, hoogleraar Belastingrecht aan de Universiteit van Maastricht spreekt van een uitermate teleurstellende eenzijdige aanpak die duidelijk blijk geeft van een gebrek aan visie bij de Europese Commissie. "Niemand heeft problemen met een regeling om misbruik met hybride financieringen tegen te gaan. De nu gekozen aanpassing voor hybride leningen is echter te eenzijdig. Het lost weliswaar het probleem van dubbele niet-heffing voor overheden op, maar laat het probleem van dubbele belastingheffing voor bedrijven bestaan. Van een 'level playing field' binnen de Europese Unie is geen sprake zolang door mismatchende wetgeving tal van situaties mogelijk zijn van juist (deels) dubbele belastingheffing."

Belastingneutraliteit

Van den Hurk pleit al geruime tijd voor belastingneutraliteit. Er kan zich namelijk evengoed een situatie voordoen dat de crediteurstaat de opbrengst uit de lening wel volledig belast maar dat de interest op de debiteurlening in de bronstaat óf niet aftrekbaar is, óf niet geheel aftrekbaar, of aftrekbaar tegen een lager belastingtarief dan het gangbare in dat land omdat er sprake is van een situatie die als belastingontwijking kan worden gekwalificeerd. Wat dan optreedt is dubbele belastingheffing.

Er zijn tal van voorbeelden. Van den Hurk: "In de Nederlandse vennootschapsbelasting wordt bijvoorbeeld renteaftrek (deels) uitgesloten ingeval van winstdrainage of wanneer sprake is van een te laagrentende concernlening met een looptijd van meer dan tien jaar. Wanneer het ontvangstland de betaalde (eventueel lagere) rente wel in de heffing betrekt, treedt dubbele belastingheffing op. In dergelijke situaties zou het ontvangstland het betaalland moeten volgen en de rente vrijstellen. In het ene land aftrekbaar dan in het andere land belast en andersom. Dan is sprake van belastingneutraliteit."

Zowel dubbele niet-heffing als dubbele belastingheffing zijn volgens Van den Hurk beide exponenten van een gebrekkige belastingwetgeving waarbij de neutraliteit in het gedrang komt. Overigens is dit volgens hem niet op te lossen in de moeder-dochterrichtlijn dan wel in de Interest-& Royaltyrichtlijn. "De beste oplossing is beide richtlijnen te vervangen door één verordening die de neutraliteit van intragroupfinancieringen garandeert. Alleen dan krijgen lidstaten geen ruimte meer om eigen gunstiger beleid te creëren. Overigens kan een verordening alleen bij een wijziging van het VwEU (Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie) en daarvoor is instemming nodig van alle 28 lidstaten, maar die instemming is ook nodig bij een wijziging van de moeder-dochterrichtlijn." 

Omzetting onomkeerbaar

Nu er een akkoord is bereikt in de Ecofin-Raad is omzetting van de moeder-dochterrichtlijn in nationale wetgeving echter onomkeerbaar. "Lidstaten zijn verplicht tot omzetting en op zichzelf is het voor een ‘level playing field' tussen nationaal en internationaal actieve bedrijven een goede zaak dat evidente mismatches binnen de EU worden aangepakt", aldus Ruud de Smit, wetenschappelijk medewerker aan het Fiscaal Economisch Instituut en docent aan de Erasmus Universiteit Rotterdam. "De grote vraag is echter hoe Nederland en andere lidstaten dit verder gaan vormgeven? Ga je strikt implementeren of trekken we dit door naar alle mismatches die vallen onder de deelnemingsvrijstelling?"

Strikte implementatie

Landen hebben zich gecommitteerd aan de herziening van de moeder-dochterrichtlijn. Een strikte implementatie wil zeggen een aanpassing alleen voor die situaties die vallen onder de reikwijdte van de richtlijn met als essentiële voorwaarde geen vrijstelling op het moment dat de geldverstrekking in concernverband in het andere land een belastingaftrek oplevert. Er zijn echter situaties denkbaar binnen de Europese Unie die niet onder de moeder-dochterrichtlijn vallen. Dubbele niet-heffing is ondanks herziening dan ook nog steeds mogelijk binnen de Europese Unie. De Smit noemt het volgende voorbeeld: "Verstrekt een in Nederland gevestigde vennootschap een zogenoemde deelnemerschapslening (lening is eigen vermogen) aan een zustervennootschap in een andere lidstaat (lening kwalificeert daar als vreemd vermogen) waar de rentevergoeding voor de lening aftrekbaar is, dan mag Nederland na de richtlijnwijziging deze vergoeding die voortvloeit uit de deelnemerschapslening nog steeds vrijstellen onder de deelnemingsvrijstelling. Dat terwijl wel sprake is van een mismatch."

Mismatch waardoor dubbele niet-heffing ontstaat, is bijvoorbeeld ook nog steeds mogelijk bij geldverstrekkingen vanuit derde landen naar een vennootschap in een EU-land. De moeder-dochterrichtlijn heeft geen werking ingeval van derde landen. De Smit wijst dan ook op een reëel risico dat geldverstrekkingen via niet EU-landen worden geleid, om zo de werking van de moeder-dochterrichtlijn te 'omzeilen'.

Van strikt naar breed

Is Nederland van mening dat mismatches echt moeten worden opgelost dan ligt een bredere implementatie meer voor de hand met een aanpak van alle mismatches die vallen onder de deelnemingsvrijstelling. Deze is namelijk al van toepassing bij een 5% belang, terwijl de moeder-dochterrichtlijn pas speelt bij een belang van minstens 10%. "Tactische redenen kunnen een rol spelen bij de vraag of Nederland voor een bredere implementatie kiest of niet", aldus De Smit, "Nederland kan zich namelijk hiermee in de vingers snijden wanneer andere EU-landen de herziene moeder-dochterrichtlijn strikt implementeren. Een verzwakking van onze concurrentiepositie ligt dan op de loer. Anderzijds kan vanuit rechtvaardigingsoverwegingen terecht de vraag worden gesteld of daarmee het ongelijke speelveld niet deels in stand wordt gehouden. Wat mij betreft is de koers van Nederland waarbij wordt gestreefd naar hard laws in internationaal verband de juiste. Vanuit dat oogpunt heeft ook het voorstel van Van den Hurk voor één verordening voor belastingneutraliteit zeker mijn sympathie." 

Gemiste kans

De strikte implementatie van de herziene moeder-dochterrichtlijn heeft – zo blijkt – niet helemaal het gewenste effect. Mismatches met als gevolg dubbele niet-heffing door het gebruik van hybride leningen is nog steeds mogelijk. De herziening heeft geen consequenties voor landen die niet gebonden zijn aan de moeder-dochterrichtlijn en landen binnen de EU zelf zijn alleen gebonden voor zover de geldverstrekking valt onder de richtlijn. De Smit vraagt zich dan ook af of dit wel de juiste route is geweest. "Had men niet beter kunnen wachten op hetgeen binnen de OESO aan het gebeuren is. Ook in OESO-verband is men namelijk voortvarend bezig met oplossingen om internationale mismatches als gevolg van hybride entiteiten en hybride financieringsinstrumenten te neutraliseren. Nu loopt de Europese Unie voorop terwijl met iets meer geduld het mismatch-probleem wereldwijd wordt aangepakt. Als dat niet lukt, kunnen we altijd nog binnen de Europese Unie afspraken maken."

Van den Hurk is er niet van overtuigd dat men binnen de OESO tot consensus komt. "De OESO heeft een veel te ambitieus plan. Er gaan wel dingen veranderen, maar wereldwijd is de vraag. Per slot van rekening is de OESO slechts een samenwerkingsverband van 34 landen, wat heel wat minder is dan de United Nations met 193 landen. Uiteindelijk kan Europa, met 28 lidstaten sterker zijn dan de OESO.  De Europese Commissie mag de druk van de OESO dan serieus nemen, waardoor nu in allerijl de herziening van de moeder-dochterrichtlijn is doorgedrukt, maar dat is niet de juiste manier. Haastige spoed is immers maar al te vaak zelden goed."

Bron: Redactie TaxLive