De Hoge Raad heeft antwoord gekregen van het Europese Hof van Justitie (HvJ) in de zaak Gemeente Woerden. Het antwoord is duidelijk: gemeente Woerden heeft aftrekrecht. Advocaat Generaal (A-G) Ettema van de Hoge Raad vindt dat dit antwoord niet gevolgd moet worden en dat de Hoge Raad de Gemeente Woerden het aftrekrecht moet ontzeggen. Op basis van het Gemeente Borsele-arrest concludeert de A-G dat Gemeente Woerden geen handelingen verricht in het economisch verkeer en dus niet optreedt als ondernemer. Gaat de Hoge Raad ook worstelen of gewoon het antwoord van de Europese Hof volgen?
Arrest HvJ Gemeente Woerden
De Gemeente Woerden heeft twee panden gebouwd, bestemd voor multifunctioneel gebruik; onder meer voor (basis)onderwijs, kinderopvang, zorg & welzijn en sport & cultuur. De gemeente leverde de gebouwen tegen een relatief geringe vergoeding (10% van de stichtingskosten) aan een stichting. Drie instellingen voor bijzonder basisonderwijs mogen gratis gebruikmaken van gedeelten van de gebouwen. De overige gedeelten verhuurt de stichting tegen vergoeding aan verschillende huurders.
De Hoge Raad vraagt zich af of Gemeente Woerden – als belastingplichtige! – volledig recht heeft op aftrek van btw op de stichtingskosten, als de gebouwen tegen een lagere vergoeding zijn geleverd dan de stichtingskosten en de koper delen van de gebouwen gratis ter beschikking stelt aan derden. Het HvJ verklaart dat deze omstandigheden niet van belang zijn voor het aftrekrecht van de Gemeente Woerden en er dus recht bestaat op aftrek van de btw op de stichtingskosten.
Arrest HvJ Gemeente Borsele
In de tussentijd wees het HvJ het Gemeente Borsele-arrest. In dat arrest stelt het HvJ een asymmetrie vast tussen de vergoeding die Gemeente Borsele in rekening brengt voor vervoersdiensten en de daadwerkelijke kosten van die vervoersdiensten. Gevolg van dergelijke asymmetrie is volgens het HvJ dat er geen rechtstreeks verband bestaat tussen het betaalde bedrag en de verrichte dienst. Daarom vormt deze vervoersdienst geen economische activiteit in de zin van de btw-richtlijn. Gemeente Borsele heeft dus geen recht op aftrek van btw op de kosten van de vervoersdiensten.
Toepassing Gemeente Borsele-arrest op Gemeente Woerden?
Gelet op het Gemeente Borsele-arrest had de Hoge Raad er volgens de A-G niet van mogen uitgaan dat Gemeente Woerden optreedt als ondernemer (btw-richtlijn: belastingplichtige). Voor het aftrekrecht moeten de handelingen (leveringen) van de Gemeente Woerden zijn verricht in de uitoefening van een economische activiteit. Een economische activiteit vereist een duurzaam karakter van de werkzaamheid en een economische karakter van de handelingen. Deze eisen gecombineerd noemt de A-G het duurzaam-opbrengstcriterium.
De vraag is of de Hoge Raad toekomt aan de toetsing aan het duurzaam-opbrengstcriterium. In het Gemeente Aalten-arrest heeft hij eerder overwogen dat gemeenten met betrekking tot onroerende zaken duurzaam economische activiteiten verrichten. De Hoge Raad vindt dus dat een handeling van een gemeente met betrekking tot onroerende zaken behoort tot de uitoefening van een economische activiteit.
Volgens de A-G betekent dit nog niet dat de levering van de schoolgebouwen in de zaak Gemeente Woerden kwalificeert als economische activiteit. Naar haar mening moeten deze leveringen, hoewel incidenteel verricht, ook op zichzelf een economisch karakter hebben en meer behelzen dan enkel de uitoefening van het eigendomsrecht. Bij die beoordeling speelt volgens de A-G een belangrijke, zo niet doorslaggevende rol, het antwoord op de vraag of belanghebbende optreedt op een markt of actief stappen onderneemt door middelen in te zetten, vergelijkbaar met die van een fabrikant, handelaar, of dienstverrichter in de zin van de btw-richtlijn.
Worstelen na Borsele?
Blijft de Hoge Raad bij zijn oordeel uit het Gemeente Aalten-arrest, dan bestaat weinig aanleiding om het economisch karakter van de leveringen te onderzoeken. Immers, handelingen die een belastingplichtige verricht in de uitoefening van zijn economische activiteit, kunnen toch geen economisch karakter ontberen?
Robbert-Paul van der Velde
Senior belastingadviseur ABAB Accountants en Adviseurs
Bron: ABAB Accountants en Adviseurs
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Europees belastingrecht, Omzetbelasting
13