Dat heeft Hof Den Bosch beslist (30 oktober 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:4487).

De zaak gaat als volgt: Een directeur-grootaandeelhouder (DGA) heeft in zijn arbeidsovereenkomst met zijn BV afgesproken dat de BV het loon doorbetaalt indien hij arbeidsongeschikt raakt. Ook komen zij overeen dat de man daartoe in privé een arbeidsongeschiktheidsverzekering (AOV) sluit. De DGA sluit deze verzekering in 1992 en wijst zichzelf als begunstigde aan. Hij brengt de door hem betaalde premies in aftrek.

In 2005 raakt de DGA arbeidsongeschikt. De verzekeraar keert vervolgens maandelijks aan de DGA uit. Op verzoek van de DGA maakt de verzekeraar de uitkeringen vanaf 2006 over naar de rekening van de BV. Bij zijn aangifte inkomstenbelasting neemt hij de AOV-uitkeringen als ontvangen periodieke uitkering op. Maar tevens voert hij hetzelfde bedrag als aftrekpost op.

De inspecteur weigert de aftrek. Het hof oordeelt dat de betaling van de AOV-uitkering door de BV geen loon is omdat deze betaling niet voortvloeit uit de dienstbetrekking maar uit de in privé gesloten AOV. Daarom vormt het afstaan van de AOV-uitkeringen aan de BV geen negatief loon. De verlegging van de geldstroom is om praktische redenen gedaan. Die handeling heeft geen fiscale gevolgen in de loonsfeer.

Belang voor de praktijk

Zoals vrijwel iedere andere werknemer zal ook de DGA graag zijn arbeidsongeschiktheidsrisico afgedekt zien. De vraag komt daarbij op of het de voorkeur verdient om de AOV in privé dan wel door de BV te laten sluiten.

De in privé afgesloten AOV

Premies voor een in privé gesloten AOV zijn aftrekbaar als een uitgave voor inkomensvoorzieningen. Aan de aftrekbaarheid van de premie zijn geen grenzen gesteld. De uitkeringen moeten toekomen aan de verzekeringnemer wil men voor premieaftrek in aanmerking komen. De uitkeringen behoren tot het progressief belaste inkomen uit werk en woning (het box 1-inkomen).

De door de BV in de pensioensfeer afgesloten AOV

Naast het ouderdoms- en nabestaandenpensioen kan ook een arbeidsongeschiktheidspensioen (AOP) onderdeel uitmaken van een pensioentoezegging. Dit is de toezegging om te voorzien in een inkomensvoorziening bij arbeidsongeschiktheid zodra die langer dan twee jaar duurt (in die eerste twee ziektejaren is de werkgever verplicht om het loon te blijven doorbetalen).

Het toegezegde AOP is een onbelaste aanspraak zodat over de aanspraak zelf geen loonbelasting hoeft te worden ingehouden. De uitkeringen worden progressief belast als inkomen uit werk en woning. Voor de BV komen de kosten van het AOP als loonkosten in mindering op de winst. Een eventuele eigen bijdrage van de DGA komt voor de loonheffing in mindering op zijn loon.

Het AOP mag niet uitgaan boven hetgeen naar maatschappelijke opvattingen redelijk wordt geacht. Het AOP zal daarom in ieder geval niet hoger mogen zijn dan het reeds genoten salaris. Meestal wordt een uitkering op zo'n 80% van het salaris redelijk geacht met eventueel een hogere uitkering in de eerste periode van de arbeidsongeschiktheid. Het pensioencontract zal er overigens in kunnen voorzien dat ook de opbouw van het ouderdoms- en nabestaandenpensioen doorgaat gedurende de periode van arbeidsongeschiktheid.

De AOV als dekkingspolis van een AOP

De BV kan de aanspraak op een AOP in eigen beheer houden. Ter afdekking van het risico kan de BV een AOV bij een professionele verzekeraar afsluiten. Die AOV is dan een dekkingspolis die tot de activa van de BV behoort. Als er in de AOV geen waarde schuil gaat, dan wordt de AOV op nihil gewaardeerd. De betaalde premies vormen een aftrekpost voor de BV. Eventuele uitkeringen uit deze verzekering vallen weliswaar in de winst, maar daar staan de uitkeringen uit de AOP als aftrekpost tegenover.

Omdat de DGA zelf geen rechtstreekse aanspraak heeft op de bij de professionele verzekeraar afgesloten AOV, zal een faillissement van de werkgever er toe leiden dat het AOP van de BV eindigt. Wanneer de AOV in privé gesloten is, zal dit risico zich niet voordoen.

Bron: Fiscaal Juridisch Adviesbureau Nationale Nederlanden