Door de 'flexwet' moet een voorgenomen dividenduitkering voortaan worden goedgekeurd door het bestuur. De bestuurder mag echter slechts goedkeuring weigeren als hij weet of redelijkerwijs voorziet dat de bv na de winstuitkering niet kan doorgaan met het betalen van opeisbare verplichtingen. Er moet een uitkeringstoets worden uitgevoerd om te bepalen of de continuïteit van de bv door de dividenduitkering niet in gevaar komt.

En dan is er nog de nieuwe Wet bestuur en toezicht die op 1 januari in werking is getreden. Kort gezegd regelt deze wet dat de bestuurder zich bij het vervullen van zijn taak moet richten op het belang van de vennootschap. Speelt er een direct of indirect persoonlijk belang dat tegenstrijdig is aan het belang van de vennootschap, dan moet de bestuurder zich afzijdig houden van de besluitvorming. Gevaar ligt op de loer als bestuurder en aandeelhouder verenigd zijn in één persoon. Als bestuurder moet hij het door hemzelf als aandeelhouder genomen besluit tot dividenduitkering goedkeuren. Als aandeelhouder heeft hij een persoonlijk belang bij de dividenduitkering. Er lijkt hierdoor dus sprake te zijn van tegenstrijdig belang zodat de bestuurder zich niet mag bemoeien met de besluitvorming. De nieuwe regels schrijven voor dat de raad van commissarissen dan het besluit moet nemen, maar deze zal er niet zijn bij eenpersoonsvennootschappen. Dat betekent dat de algemene vergadering van aandeelhouders dan het besluit moet nemen en dat kan weer niet volgens de 'flexwet'.

Tegenstrijdig belang niet ter bescherming van crediteuren

Jeroen Missaar verwacht dat het begrip tegenstrijdig belang niet voor al te grote problemen zal zorgen voor de dga. Wel waarschuwt hij voor een goede vastlegging van de uitkeringstoets om problemen achteraf te voorkomen. Jeroen Missaar legt uit: "de tegenstrijdig belang regeling in de nieuwe Wet Bestuur en Toezicht is in beginsel verworden tot een interne regeling en is geen vertegenwoordigingskwestie meer zoals onder de oude regeling. De regeling ziet (vanuit de oorsprong al) op de bescherming van de (minderheids) aandeelhouder voor onverantwoorde acties van het bestuur met een persoonlijk belang. De regeling is niet bedoeld ter bescherming van crediteuren. De regeling van het gewijzigd artikel 2:216 BW, waarin de goedkeuring door het bestuur en de uitkeringstoets bij een dividenduitkering is vastgelegd, voorziet hier juist wel in."

Volgens Jeroen Missaar zal  een dga zichzelf niet of in ieder geval niet snel  als bestuurder een tegenstrijdig belang verwijten. Daarnaast is het mogelijk de statuten zo in te richten dat de bestuurder in geval van tegenstrijdig belang toch zelf een dergelijk besluit mag nemen.

Het belang van goed motiveren en documenteren

Bovendien wijst hij erop dat de goedkeuringsbevoegdheid van het bestuur zoals dat is opgenomen in artikel 2:216 BW niet aan een ander kan worden overgelaten dan het bestuur. "Een dividenduitkering heeft dan geen effect", aldus Jeroen Missaar.  "Om die reden moet een bestuurder/aandeelhouder deze goedkeuring zelf verrichten, en kan deze  denk ik niet als tegenstrijdig kwalificeren, omdat de bestuurder nu eenmaal wettelijk die verplichting heeft en een besluit moet nemen. De afwegingen en motiveringen bij het nemen van dat besluit moet de bestuurder als hij verstandig is goed motiveren en documenteren; dat is wat mij betreft essentieel."

Bron: Redactie TaxLive