Op 22 april 2016 besliste de Hoge Raad dat de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR) in de Successiewet ook geldt voor een indirect gehouden aandelenbelang van minder dan 5%. Dat kan niet op grond van de toerekeningsregels, maar wel door de regels van vermogensetikettering wanneer het aandelenbelang op houdsterniveau kwalificeert als ondernemingsvermogen. Wel is vereist dat de houdster, al dan niet na toerekening, een materiële onderneming drijft.

Reparatie

In allerijl werd reparatiewetgeving aangekondigd. Het arrest heeft namelijk volgens staatssecretaris Wiebes van Financiën ongewenste gevolgen, zoals een forse verruiming van zowel de BOR als de ab-doorschuifregelingen en een budgettaire derving van zeker enkele tientallen miljoenen euro's. De reparatie die terugwerkt vanaf 1 juli 2016, is inmiddels terechtgekomen in het wetsvoorstel Overige fiscale maatregelen 2017 (OFM 2017) dat onderdeel is van het Belastingpakket 2017.     

De voorgestelde reparatie regelt, kort gezegd, dat indirecte belangen die niet voldoen aan de toerekeningsregels, per definitie niet worden gezien als ondernemingsvermogen, ongeacht de feiten en omstandigheden. In een eerder artikel op TaxLive gaf Reinier Kooiman al aan dat de wetgever met deze reparatie de BOR-systematiek en de regels van vermogensetikettering doorkruist.

Olifant door de porseleinkast

Heithuis (hoogleraar fiscale economie en fiscaal recht aan de Universiteit van Amsterdam respectievelijk de Open Universiteit en verbonden aan BDO) beaamt deze zienswijze van Kooiman. "Het systeem wordt geweld aangedaan. Bij holdingstructuren gelden, om te bepalen of men in aanmerking komt voor de BOR, twee hoofdregels: eerst consolidatie en daarna toepassen van de vermogensetiketteringsregels. Door de BOR automatisch uit te sluiten voor indirecte belangen van minder dan 5%, banjert de staatssecretaris als een olifant door de porseleinkast. En dat allemaal vanwege de uitkomst van een arrest waarin een vrij uitzonderlijke casus centraal stond. Zelden is de fiscale wetenschap zo unaniem met het oordeel dat deze reparatie volstrekt overtrokken is en dat deze uitzonderlijke casus geen rechtvaardiging is voor het aanbrengen van een zo ingrijpende systeembreuk."  

Argumentatie

In de onlangs verschenen nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel OFM 2017 vat Wiebes nog eens samen waarom reparatie noodzakelijk is: ‘Reparatie is nodig om ervoor te zorgen dat directe en indirecte aanmerkelijkbelangposities gelijk worden behandeld, beleggingsvermogen niet onder de BOR kan vallen en de bezitstermijn en de voortzettingseis van toepassing zijn, alsmede ter voorkoming van een stijging van de uitvoeringslasten en ter voorkoming van een budgettaire derving.'

Drijfzand

Heithuis spreekt van op drijfzand gebaseerde en op onderdelen onjuiste argumentatie. "Wiebes baseert bijvoorbeeld zijn budgettaire derving van jaarlijks enkele tientallen miljoenen euro's op ‘bij de Belastingdienst bekende gevallen' en op ‘voorlegsituaties'. Meer concreet inzicht geeft hij niet. Dat is uitermate dun. En natuurlijk zullen belastingplichtigen en hun adviseurs in vooroverleg een beroep doen op dit arrest, maar het lijkt me stug dat de belastinginspecteur in alle voorgelegde gevallen dit standpunt steeds zomaar zal volgen. Zo ken ik belastinginspecteurs helemaal niet. Die zijn, terecht, kritisch."

"Wiebes", zo vervolgt Heithuis, "lijkt het arrest zo te interpreteren dat je bij een indirect belang van minder dan 5% altijd toekomt aan het etiket ‘ondernemingsvermogen'. Maar dat is gewoon niet waar. Je kunt pas aan etikettering als ondernemingsvermogen toekomen, als de holding een onderneming drijft. Zo niet, dan kom je ook niet aan etikettering als ondernemingsvermogen toe. En dat was ook de bijzonderheid van het arrest. De holding in kwestie bezat diverse 100%-aandelenbelangen in werkmaatschappijen wier bezittingen en schulden aan de holding konden worden toegerekend. Vervolgens kon het minderheidsbelang dan als ondernemingsvermogen worden aangemerkt, omdat de activiteiten van die minderheidsdeelneming in het verlengde lagen van die van de werkmaatschappijen. Zou die minderheidsdeelneming enkel gelden op deposito's hebben staan of in beursaandelen hebben belegd, dan zou dat belang niet als ondernemingsvermogen zijn aangemerkt. Dat maakt het arrest ook zo uitzonderlijk."

(On)gelijke behandeling

In de nota naar aanleiding van het verslag geeft Wiebes ook aan dat reële bedrijfsopvolgingen door de reparatie niet worden belemmerd en dat de uitzondering voor door vererving, schenking of huwelijksvermogensrecht verwaterde (indirecte) belangen in familiebedrijven, onverkort van kracht blijft. Uitgangspunt voor de reparatie is dat direct en indirecte belangen zoveel mogelijk gelijk worden behandeld.

Dit uitgangspunt van gelijke behandeling wordt door Heithuis ontkracht. "Vindt eenzelfde ‘verwatering' plaats, maar nu doordat de holding de aandelen in de deelneming verkoopt waardoor indirect een belang van minder dan 5% resteert, dan kwalificeert dit niet voor de BOR. Verkoopt men hetzelfde pakket aandelen in privé – dus zonder een tussengeschoven holding – en resteert bijvoorbeeld een belang van 4%, dan kwalificeert dit 4%-belang op verzoek als een fictief aanmerkelijk belang en dat kwalificeert wel voor de BOR. Bij partiële verkoop is dus van een gelijke behandeling van direct en indirecte belangen, zoals de staatssecretaris beweert,  geen sprake. Dat is nu al zo en het wetsvoorstel maakt dit alleen maar erger."

Van tafel

Nu de reparatie een volstrekt overtrokken reactie is op de uitkomst van een uitzonderlijke casus, is er wat Heithuis betreft maar één oplossing: "Het door de Tweede Kamer door middel van een amendement schrappen van deze BOR-reparatie uit het wetsvoorstel OFM 2017."

Stomme verbazing

Tot stomme verbazing van Heithuis bevat tot slot de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel OFM 2017 ook nog een standpunt dat met deze BOR-reparatie niets van doen heeft, maar wel en passant wordt ingenomen. "Wiebes stelt dat, wanneer een holding eerst 60% in een werkmaatschappij bezit en vervolgens de andere 40% erbij koopt, voor deze bijgekochte 40% een nieuwe bezitstermijn van één of vijf jaar gaat lopen. Dat is een hoogst merkwaardige visie van de staatssecretaris die helemaal niet uit de Successiewet volgt. Voor het bezitsvereiste geldt dat de holding gedurende één of vijf jaar een (materiële) onderneming moet drijven. Er staat nergens dat de omvang van die onderneming gedurende die periode ook gelijk moet blijven. Als bij uitbreiding telkens een nieuwe termijn voor de bezitseis gaat lopen, dan is het expanderende bedrijfsleven de klos, want die mag dan telkens gaan bijhouden wanneer er belangen zijn bijgekocht en hoe lang geleden dat precies is geweest. En deze interpretatie past ook helemaal niet in wat de bezitseis poogt te voorkomen. Ook dit standpunt van Wiebes moet dus zo snel mogelijk van tafel."

Bron: Redacteur Marit Muller