Taxplanningstructuur

Op vrijdag 21 april heeft de Hoge Raad arrest gewezen over de taxplanningstructuur van het internationale bankenconcern Credit Suisse. Daarbij werden Nederlandse 'winstvennootschappen' aangekocht om vervolgens te worden ingezet voor de geleiding van de financieringsstromen van het concern met als doel de Vpb-heffing over de ‘gekochte' winsten weg te poetsen via de aftrek van deelnemingsrente. Volgens de Hoge Raad is in dat feitencomplex sprake van fraus legis. Beboeting is echter niet aan de orde gezien de aanwezigheid van een pleitbaar standpunt. Ook beslist de Hoge Raad in een van de arresten dat de renteaftrek, door een geslaagd beroep op de tegenbewijsregeling van artikel 10a Wet Vpb 1969, niet wordt beperkt.

Belangrijke inzichten

De Credit Suisse-arresten bieden belangrijke inzichten, zoals over de toepassing van de zakelijkheidstoets (artikel 10a Wet Vpb 1969) bij schuldparallelliteit, dat op TaxLive zal worden toegelicht door Jeroen van Strien (Hoofd bureau vaktechniek van PKF Wallast). Van belang voor de praktijk is ook het fraus legis standpunt van de Hoge Raad en de uitleg over het pleitbaar standpunt.

Gebroederlijk samen

De Smit (docent vennootschapsbelasting aan de Erasmus Universiteit Rotterdam) legt dit als volgt uit: "Ook als uiteindelijk wordt geoordeeld dat sprake is van fraus legis, dan kan er toch sprake zijn van een pleitbaar standpunt. Fraus legis sluit een pleitbaar standpunt niet uit en vice versa. Dit was al bestaande praktijk, maar de Hoge Raad heeft dit wat mij betreft, in lijn met de eerdere fraus legisjurisprudentie, nu expliciet bevestigd. Zou er al twijfel zijn of ingeval van fraus legis – er wordt gehandeld in strijd met doel en strekking van de wet met als doorslaggevend motief belastingverijdeling – er nog wel een pleitbaar standpunt kan zijn of dat bij fraus legis geen vergrijpboete kan worden opgelegd, dan is dat nu van de baan. Ook maakt de Hoge Raad duidelijk dat een pleitbaar standpunt zowel kwader trouw (en daarmee soms de mogelijkheid tot navordering) uitsluit, als het opleggen van een vergrijpboete." De Smit maakt daarbij wel een kanttekening: "Komt echter nagenoeg eenzelfde casuspositie naar voren als waarin eerder is geoordeeld dat sprake is van fraus legis, dan is mijn stellige verwachting dat een belastingplichtige weldegelijk een vergrijpboete tegemoet kan zien."

Fraus legis

Aan het leerstuk van fraus legis brengt de Hoge Raad in de Credit Suisse-procedures nog wel een nuance toe. Het internationale bankenconcern had namelijk optimaal gebruikgemaakt van het Bosal-gat. Nu is dat volgens de Hoge Raad op zich geen fraus legis, maar de belastingverlichting die uitgaat van het Bosal-gat is niet onbegrensd. Daarom is de door de winstvennootschappen verschuldigde rente niet aftrekbaar tot het bedrag van de ‘gekochte' winsten. Die ‘gekochte' winsten zijn de, met inachtneming van goed koopmansgebruik, door de vennootschappen behaalden winsten, voordat zij tot het concern gingen behoren. Het meerdere van de betaalde rente komt wel in aftrek op de operationele winst van de vennootschappen volgens de normale regels van de fiscale winstbepaling. 

"De ‘knip' die de Hoge Raad aanbrengt tussen geen renteaftrek op ‘gekochte' winsten en wel renteaftrek op operationele winsten is door de Hoge Raad goed onderbouwd en uitgewerkt,"
aldus De Smit. "Hij werkt een heel systeem uit om enerzijds te bereiken dat de belastingplichtige de overige deelnemingsrente wel kan afzetten tegen eigen winsten, terwijl anderzijds wordt voorkomen dat deze deelnemingsrente via verliesverrekening indirect alsnog ten laste van de ‘gekochte' winsten kan komen."  

Objectief pleitbaar standpunt

Voor wat betreft het pleitbaar standpunt neemt de Hoge Raad een duidelijke positie in. De pleitbaarheid van een standpunt moet naar objectieve maatstaven worden beoordeeld en niet naar subjectieve. Dat betekent dat als het standpunt ten tijde van het doen van de aangifte is gebaseerd op een pleitbare uitleg van het (fiscale) recht, waardoor een belastingplichtige redelijkerwijs kon en mocht menen dat zijn aangifte juist was, er geen opzet of grove schuld in het spel is als de rechter dat standpunt later onjuist acht. "En zonder opzet of grove schuld geen vergrijpboete", zo geeft De Smit aan. "De Hoge Raad staat overduidelijk geen subjectieve insteek toe. Ook al was een belastingplichtige bij het indienen van de aangifte mogelijk te kwader trouw, dan nog kan sprake zijn van een naar objectieve maatstaven pleitbaar standpunt als dat standpunt kon worden gebaseerd op de wettekst, parlementaire geschiedenis, verdedigde opvattingen in de fiscale literatuur en andere betrouwbare bronnen."

Nieuwe handel in winstvennootschappen?

"En over pleitbaar standpunt gesproken", vervolgt De Smit met een knipoog, "de Hoge Raad verschaft met de Credit Suisse-procedures misschien wel een nieuw pleitbaar standpunt. De taxplanningstructuur waarvan dit internationale bankenconcern zich bediende kan, met de aanpassing van het verliesverrekeningsartikel 20a Wet Vpb 1969, sinds 2011 niet meer. De Hoge Raad legt voor fraus legis in deze procedures echter de scheidslijn bij ‘gekochte' winsten, oftewel al gerealiseerde winsten voorafgaand aan de verhanging van de aandelen. Maar zet dat niet de deur open voor taxplanningstructuren met latente verlies- en winstvennootschappen? Er bestaat al lange tijd discussie of dit niet verboden is onder artikel 20a Wet Vpb 1969. Maar het zou toch vreemd zijn als de handel in gerealiseerde winsten niet en de handel in latente winsten wel onder dit verliesverrekeningsartikel zou vallen? Dat de wettekst destijds anders luidde, maakt volgens mij geen verschil. Met de Credit Suisse-procedures in de hand, sluit ik dan ook niet uit dat een vergelijkbare structuur met succes kan worden opgezet, maar dan met aankoop van ‘stille reserve' vennootschappen waarvan de activa na de aandelenoverdracht worden verkocht met boekwinst die dan vervolgens wordt afgezet tegen de rentestroom binnen het concern." 

Bron: Redacteur Marit Muller