Per 1 januari 2012 is de 30%-regeling voor ingekomen werknemers ingrijpend gewijzigd. Zo is er een 150 km-grens ingevoerd. Hierdoor komen ingekomen werknemers uit het buitenlands grensgebied (met een straal van 150 kilometer van de Nederlandse grens af) niet langer in aanmerking voor de 30%-regeling. Dit gebied omvat niet alleen België en Luxemburg, maar ook een deel van Duitsland, Frankrijk, Denemarken en het Verenigd Koninkrijk.

Uitgangspunt

De 150 km-grens is gebaseerd op de veronderstelling van de wetgever dat werknemers die voorafgaand aan de tewerkstelling binnen 150 kilometer van de Nederlandse grens wonen, minder extraterritoriale kosten zullen maken. Deze werknemers hoeven niet te verhuizen, maar kunnen gaan forenzen. De forfaitaire vergoeding van kosten staat dan niet in verhouding tot de feitelijke kosten.

In strijd met EU-recht?

Volgens de praktijk zou de 150 km-grens mogelijk in strijd zijn met het EU-recht. Inmiddels lopen hierover dan ook twee proefprocedures, waaruit blijkt dat de rechterlijke macht verdeeld is.  Daar waar rechtbank Breda oordeelde dat geen sprake is van schending van EU-recht, besliste rechtbank Haarlem juist dat de 150 km-grens hierop een niet toelaatbare inbreuk vormt.

Schalekamp benadrukt een belangrijk verschil in beide proefprocedures. In de zaak voor rechtbank Breda draait het om een werknemer woonachtig in Duitsland op minder dan 150 kilometer van de Nederlandse grens, die na zijn tewerkstelling in Nederland woonachtig blijft in Duitsland. In de zaak voor rechtbank Haarlem is daarentegen wél sprake van een verhuizing.

Recentelijk heeft Advocaat-Generaal Niessen (A-G) een conclusie uitgebracht in de proefprocedure die liep voor rechtbank Breda. Volgens de A-G is de 150 km-grens ‘EU-proof'. Er is geen sprake van enige discriminatie in verdragsrechtelijke zin en ook niet van een belemmering van het vrije verkeer van werknemers. De veronderstelling dat de extraterritoriale kosten hoger zullen zijn naarmate de afstand van de Nederlandse grens groter wordt, berust op redelijke gronden, aldus de A-G. Ook benadrukt hij in zijn conclusie het volgende: "de keuze voor een 150 km-grens  is arbitrair en mogelijk niet in ieders ogen de beste keuze, maar niet zodanig onredelijk of disproportioneel dat de rechter daarin zou kunnen treden. Misschien moet anders worden geoordeeld voor zover het betreft werknemers die niet op het vasteland van Europa wonen, maar een dergelijk geval is nu niet aan de orde."

Gemengde gevoelens

Zowel Schalekamp als Kleine Kalvenhaar hebben zo hun bedenkingen bij de conclusie van de A-G.  Kleine Kalvenhaar:  "De A-G spitst zich in zijn beschouwing toe op het standpunt dat de 30%-regeling als doel heeft een bewijsregel te bieden voor de bepaling van de extra kosten van tijdelijk verblijf buiten het land van herkomst en dat de 150 km-grens prima past binnen dat doel (immers personen die binnen deze grens wonen hebben niet of nauwelijks dergelijke extra kosten). Naar mijn idee is het primaire doel van de regeling eerder gelegen in de wens om Nederland aantrekkelijk te maken voor buitenlandse werknemer (ongeacht hun nationaliteit) met specialistische kennis op economisch en technisch gebied, zodat zij deze specialistische kennis ten faveure van de Nederlandse economie kunnen aanwenden. Vanuit dat perspectief is de 150 km-grens niet te rechtvaardigen."

Schalekamp noemt de conclusie van de A-G een ‘subjectief oordeel', wat louter voortborduurt op de aanname dat werknemers woonachtig binnen 150 km van de Nederlands grens, kunnen gaan forenzen en dus minder extraterritoriale kosten zullen maken. "De aanname is op geen enkele manier degelijk onderbouwd. Zo had de A-G kunnen concluderen dat de 150 km-grens in bepaalde gevallen onredelijk en disproportioneel kan uitpakken en dat dit per geval moet worden bekeken. Dit zou bijvoorbeeld kunnen in de vorm van een tegenbewijsregeling." Een andere optie had volgens Schalekamp kunnen zijn een doorverwijzing naar het Hof van Justitie van de Europese Unie. "De 150 km-grens raakt het Europese recht dermate dat prejudiciële vragen geen overbodige luxe zijn."

‘Open eindjes'

De discussie of de 150 km-grens al dan niet in strijd is met het EU-recht lijkt voorlopig nog niet ten einde. Ook als de Hoge Raad uiteindelijk tot dezelfde conclusie komt als A-G Niessen, blijven er nog ‘open eindjes', geeft Schalekamp aan. Zo komt in beide proefprocedures de vijfjaarstermijn niet naar voren: een tussentijds toetsmoment voor de ingekomen werknemer die op 1 januari 2012 minder dan vijf jaar onafgebroken in Nederland werkt. Voldoet de werknemer na de vijfjaarstermijn niet aan de 150 km-grens dan eindigt de 30%-regeling. Schalekamp: "Je kunt je afvragen of dit niet in strijd is met de rechtszekerheid, want toen de werknemer destijds in Nederland begon was de 150 km-grens nog niet bedacht en heeft hij zich hier dus ook niet op kunnen voorbereiden."

Kleine Kalvenhaar mist ook nog een analyse in hoeverre de 150 km-grens mogelijk in strijd zou kunnen zijn met het Benelux verdrag. "Dit verdrag bevat immers ook bepalingen die zich richten op het voortbestaan en de verdere ontwikkeling van een economische unie die onder andere een vrij verkeer van personen omvat."

Deze en andere ‘open eindjes' zijn voer voor nog meer (proef)procedures, waardoor de definitieve bestendigheid van de 150 km-grens zeker nog niet is beslecht.

Bron: Redactie TaxLive