In artikel 10a AWR is opgenomen dat een schending van deze informatieverplichting wordt gezien als een overtreding, die kan worden bestraft met een vergrijpboete van maximaal 100% van de te weinig geheven belasting. De fiscus en het Openbaar Ministerie hebben deze nieuwe verplichting in relatie tot de suppletieplicht als speerpunt aangemerkt. Dit heeft geleid tot boeteoplegging aan belastingplichtigen, adviseurs en accountants (zie Rechtbank Noord-Holland 30 november 2017, ECLI:NL:RBNHO:2017:9859). Ook het Openbaar Ministerie heeft diverse zaken over de suppletieplicht op zitting gebracht.

Deze gang van zaken is opmerkelijk, omdat de suppletieplicht (en de beboeting daarvan) vooral in het leven is geroepen om ervoor te zorgen dat belastingschulden, die bij het opstellen van de jaarrekening of op ieder ander later moment dan het indienen van de belastingaangifte worden ontdekt, alsnog worden gemeld en betaald.

In de zaken waarin een schending van de suppletieplicht wordt beboet of bestraft, lijkt vooralsnog vooral sprake te zijn van ondernemers en adviseurs, die wel degelijk wisten dat te weinig omzetbelasting werd afgedragen. Beboeting of bestraffing van het opzettelijk onjuist doen van de aangifte omzetbelasting lijkt dan meer voor de hand te liggen. Niettemin wordt dan ook vaak artikel 10a AWR in stelling gebracht.

Kim Demandt en Anke Feenstra hebben in een artikel in het BTW-bulletin reeds betoogd dat strafrechtelijke vervolging van de suppletieverplichting niet mogelijk is. In dit artikel bespreken zij dat de parlementaire geschiedenis bij artikel 10a AWR met geen woord spreekt over strafvervolging. Ook is de koppeling met artikel 68 AWR (de strafbepaling voor een schending van fiscale inlichtingenverplichtingen) niet mogelijk, nu de suppletieplicht, anders dan de inlichtingenverplichting uit artikel 47 AWR en de aangifteplicht uit de materiële belastingwetten, niet in een belastingwet, maar slechts in een uitvoeringsregeling is verankerd. Ten slotte bieden ook de overige strafbepalingen uit de AWR (artikel 70 en 71 AWR) geen uitkomst. In een recente uitspraak heeft het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch deze argumenten volledig gevolgd in een strafzaak tegen een transportondernemer (ECLI:NL:GHSHE:2018:2879). Overigens moet worden opgemerkt dat de Advocaat-Generaal al rekwireerde tot schuldigverklaring zonder oplegging van straf of maatregel ten aanzien van de suppletieplicht.

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch gaat echter nog een fundamentele stap verder door te verwijzen naar artikel 6 EVRM en artikel 48 van het EU-Handvest.

Het overweegt namelijk dat het verbod van zelfincriminatie zijn betekenis zou verliezen als zou worden aanvaard dat vóórdat bij de overheid een redelijk vermoeden van schuld is ontstaan iemand bij wet kan worden verplicht uit eigener beweging te melden dat een feit is begaan dat aanleiding geeft tot het ontstaan van een redelijk vermoeden van schuld aan het plegen van een strafbaar feit. In feite komt het erop neer dat de suppletieplicht de Belastingdienst op het spoor brengt van (mogelijke) strafbare/beboetbare feiten. Het Hof concludeert dan ook dat de suppletieplicht in strijd is met het nemo teneturbeginsel en om die reden dienen deze bepalingen jegens de verdachte buiten toepassing te blijven. Als deze uitspraak in stand blijft bij de Hoge Raad (ervan uitgaande dat cassatieberoep wordt ingesteld), dan is daarmee zowel strafvervolging als beboeting naar de mening van Hertoghs advocaten niet meer mogelijk.

Voor de verdachte in deze zaak is deze ontslag van rechtsvervolging voor de suppletieplicht een pyrrusoverwinning te noemen. Hij werd namelijk alsnog veroordeeld wegens het opzettelijk doen van onjuiste aangiften omzetbelasting tot dezelfde straf die in eerste aanleg werd opgelegd.

In zoverre is deze uitspraak meer van belang voor de belastingadviseur en de accountant, die wellicht eerder een verwijt over het niet naleven van de suppletieplicht gemaakt krijgen dan een verwijt over de belastingaangifte.

Als de belastingadviseur en de accountant echter niet betrokken zijn geweest bij de belastingaangifte en nalaten om een suppletiemelding te doen, is wel de vraag of het nemo teneturbeginsel in de weg staat aan beboeting of strafvervolging. Met de melding zou de belastingadviseur of accountant zichzelf immers niet belasten, maar (uitsluitend) de belastingplichtige.

Dat neemt niet weg dat het is toe te juichen dat de strafkamer van het Hof ’s-Hertogenbosch deze belangrijke en principiële uitspraak heeft gedaan. Dat komt de rechtsontwikkeling en de rechtsbescherming ten aanzien van strafvervolging en fiscale beboeting ten goede. En, zolang de Hoge Raad hier zich nog niet over heeft uitgelaten, is het zinvol om tegen beboeting of bestraffing van artikel 10a AWR in bezwaar of beroep te gaan.

Bron: Hertoghs advocaten