Dat zeggen mr.dr. Arnaud Booij (partner bij Spigt Litigators) en hoogleraar notarieel recht prof. dr. Hans Stubbé  (partner bij FBN Juristen), die gezamenlijk drie van de geselecteerde proefprocedures voeren.

Gelijkheidsbeginsel geschonden

Centraal in de vijf proefprocedures staat de vraag of de BOF in strijd is met het gelijkheidsbeginsel omdat de faciliteit alleen openstaat voor de vererving of schenking van ondernemingsvermogen. Wie niet-ondernemingsvermogen, oftewel particulier vermogen erft kan dus geen gebruik maken van de hoge vrijstelling die door de jaren heen steeds verder is verhoogd. Was de vrijstelling vóór 2010 nog 75% van het ondernemingsvermogen, inmiddels is deze 100% tot maximaal € 1.028.132 van de waarde van de onderneming en 83% over het meerdere.

Met de steeds hogere vrijstelling lijkt de wetgever het oorspronkelijke doel van de BOF voorbij te schieten, namelijk het voorkomen en wegnemen van liquiditeitsproblemen bij het vererven van ondernemingsvermogen. Volgens Advocaat-Generaal IJzerman (AG) staat de hoge vrijstelling niet langer in redelijke verhouding tot het doel van de BOF en is er sprake van ongerechtvaardigde ongelijke behandeling van gelijke gevallen. De AG is van mening dat bij een vrijstelling van 75% hier nog geen sprake van is, maar bij een ongemotiveerde wettelijke verhoging naar meer dan 75% per 1 januari 2010 is dat wel het geval. Tot op zekere hoogte is de BOF dus in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Vrijstelling van 25%

Booij en Stubbé zijn blij met deze conclusie van de AG die daarmee aangeeft dat wat hem betreft de situatie vóór 2010 goed is, maar vanaf 2010 niet langer door de beugel kan. Interessant in deze is het advies van de AG aan de Hoge Raad, aldus beide heren. "Daar waar iedereen ervan uitging dat bij schending van het gelijkheidsbeginsel de volledige vrijstelling van de BOF ook voor de niet-ondernemer geldt, komt de AG met een ander advies. Hij adviseert de Hoge Raad om verkrijgers van niet-ondernemingsvermogen ook een vrijstelling te verlenen en wel ‘naar de mate waarin in het jaar van verkrijging de BOF voorziet in een hogere wettelijke vrijstelling dan voornoemde 75%'. Afhankelijk van de situatie zou dat op dit moment kort gezegd een vrijstelling zijn van 25% van het geschonken of vererfde particuliere vermogen."

Uitgaande van het jaar 2013 en de BOF zoals die nu geldt betekent het advies van de AG dat een verkrijger van niet-ondernemingsvermogen recht heeft op een vrijstelling van 25% (100% - 75%=) over de eerste € 1.028.132 en 8% (83% - 75%=) over het meerdere.

Booij en Stubbé noemen de oplossing die de AG aandraagt "sympathiek". "Het is niet alles of niets, maar juist een beetje." Uiteraard blijft het afwachten of de Hoge Raad het advies overneemt. Naar alle waarschijnlijkheid volgt de eindconclusie over de BOF nog vóór het einde van dit jaar.

Reparatiewetgeving

De grote vraag op dit moment is volgens Booij en Stubbé wat de wetgever hier nu mee gaat doen. "Mocht de Hoge Raad het advies van de AG opvolgen dan zal het economische effect wel meevallen, omdat slechts een klein stukje vrijstelling dan kan worden geclaimd door niet-ondernemers."

Toch verwachten beide heren dat er wel reparatiewetgeving zal komen. "Volgt de Hoge Raad het advies op dan zou de reparatiewetgeving mogelijk betekenen dat de BOF teruggaat naar de situatie van vóór 2010. Een vrijstelling van 75% dus. Mocht de Hoge Raad beslissen dat ook niet-ondernemers de volledige vrijstelling kunnen claimen dan zou de BOF weleens beperkt kunnen worden tot een regeling van kwijtschelding of uitstel van betaling voor schrijnende gevallen."

Laatste advies

Maar hoe het oordeel van de Hoge Raad ook zal luiden, alles lijkt er op te wijzen dat de huidige BOF zijn langste tijd heeft gehad. Booij en Stubbé adviseren ondernemers dan ook om een al in gang gezette bedrijfsopvolging zo snel mogelijk uit te voeren om zo nog gebruik te kunnen maken van de huidige hoge vrijstelling. 

Bron: Redactie TaxLive