Op 24 februari 2015 oordeelt het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU) dat de sinds 2012 in de 30%-regeling opgenomen 150 km-grens niet in strijd is met het EU-recht. Het hof houdt daarbij wel een slag om de arm. De grens van 150 km vormt op zichzelf geen (indirecte) discriminatie of belemmering van het vrije verkeer van werknemers, tenzij hiermee de 30%-regeling 'systematisch aanleiding geeft tot een duidelijke overcompensatie van de werkelijk gemaakte extraterritoriale kosten'. Het is aan de verwijzende rechter - in dit geval de Hoge Raad - om dit na te gaan, aldus het HvJ EU.

Administratieve vereenvoudiging

Het Europese hof ziet volgens Rasink de 150 km-grens niet zozeer als een belemmering voor het vrije werknemersverkeer, maar meer als middel om een administratieve vereenvoudiging te bewerkstelligen voor een bepaalde groep ingekomen werknemers. Wie op minder dan 150 kilometer van de Nederlandse grens af woont, kan immers zijn werkelijk gemaakte extraterritoriale kosten gewoon onbelast vergoed krijgen. Dat geldt overigens ook voor de groep die wel gebruik kan maken van de 30%-regeling, maar liever een vergoeding ontvangt voor de werkelijke kosten.

"Hoofddoel is dus het onbelast (kunnen) vergoeden van extraterritoriale kosten. De  30%-regeling dient louter als vereenvoudiging voor werknemer en werkgever omdat in dat geval de werkelijke kosten niet hoeven te worden gedeclareerd en geadministreerd", zo geeft Rasink aan. " De 30%-regeling mag echter geen systematische bevoordeling in de hand werken en dat moet van het Europese hof worden onderzocht."

Verkapt voordeel

"Het moge duidelijk zijn", aldus Rasink, " dat de 30%-regeling in de praktijk nogal eens een verkapt voordeel kan opleveren. Hiervan is sprake als een werknemer in werkelijkheid veel minder extraterritoriale kosten heeft dan hij met de regeling vergoed krijgt. Dat voordeel kan aanzienlijk oplopen. Oorzaak hiervan is dat de vergoeding gerelateerd is aan de hoogte van het loon van de werknemer, terwijl de kosten dit niet zijn. Aan de andere kant kunnen werkgevers de regeling gebruiken om hun werkgeverslasten te drukken, door netto loonafspraken te maken met hun ingekomen werknemers."

Speciale status

Verder heeft de ingekomen werknemer met 30%-regeling volgens Rasink ook nog een speciale status. "Dit kan met name in de financiële planning bij hogere inkomens een grote rol spelen. Mensen met de 30%-regeling kunnen namelijk kiezen voor partiële buitenlandse belastingplicht. Zij betalen kort gezegd in Nederland alleen belasting over loon en de hier gelegen onroerende zaken, maar niet over in het buitenland gehouden banktegoeden of de voordelen uit aandelen in een buitenlandse vennootschap."

Systematische bevoordeling

Er hangt dus nogal wat samen met de 30%-regeling. Dat sprake kan zijn van een verkapt voordeel wil echter nog niet zeggen dat de regeling zorgt voor een stelselmatige en dus systematische bevoordeling. Aan de Hoge Raad de schone taak om dit te beoordelen.  Volgens Rasink zal de Hoge Raad naar verwachting een onderzoeksopdracht neerleggen bij een verwijzingshof. "De feitenrechter zal moeten onderzoeken of de 30%-regeling niet systematisch leidt tot een duidelijke overcompensatie van de werkelijk gemaakte extraterritoriale kosten. "

Onmogelijke uitdaging

Daarmee staat de feitenrechter wat Rasink betreft voor een welhaast onmogelijke uitdaging. "Met een onderzoek moet worden achterhaald of werknemers met een 30%-regeling systematisch voordeel (aanvullend financieel voordeel) halen ten opzichte van de werkelijk door hen gemaakte extraterritoriale kosten. Als dat dan voor komt bij het merendeel van de gevallen dan zou je dus kunnen zeggen dat hier een systematische bevoordeling is, en dat de 30%-regeling alsnog discriminatoir is. Grote vraag is of het alleen gaat om vergelijkbare gevallen of een vergelijking van alle gevallen en hoe moet dan rekening worden gehouden met verschillen in loon en kostenpatroon?"

Bestaansrecht

Het nauwkeurig aantonen dat de 30%-regeling wel of niet systematisch aanleiding geeft tot een duidelijke overcompensatie van de werkelijke extraterritoriale kosten is nagenoeg niet te doen. Met deze opdracht van het HvJ EU kan het dan ook nog alle kanten opgaan met de 30%-regeling. Zelfs de conclusie dat de regeling helemaal niet meer kan worden toegepast, omdat na onderzoek toch discriminerende werking blijkt, is niet uitgesloten. Rasink verwacht echter iets anders: "Het is moeilijk te voorspellen maar het ligt meer voor de hand dat men een praktische keuze gaat maken en de 30%-regeling op een of meer punten inperkt, bijvoorbeeld in de vorm van een aftopping. De 30%-regeling is afhankelijk van het loon. De aftopping van dit loon - oftewel men maximeert het loon voor de regeling bijvoorbeeld op € 150.000 - kan mogelijk voorkomen dat sprake is van een systematische bevoordeling."

Rasink zelf is voorstander van een tegenbewijsregeling om de 150 km-grens in de 30%-regeling zonder twijfel EU-proof te maken. Hierover sprak hij al eerder in een artikel voor TaxLive.  "We zijn er in ieder geval voorlopig nog niet klaar mee. De 30%-regeling zal waarschijnlijk niet geschrapt worden, maar er moet wel iets gebeuren. De tegenbewijsregeling is dan nog het beste redmiddel."

Bron: Redactie TaxLive