Blog van Sabine de Wijkerslooth-Lhoëst. Wanneer een onderneming wordt verkregen door schenking of uit een nalatenschap, geldt een globale vrijstelling schenk- en erfbelasting van 83% van de waarde van de onderneming.
Deze vrijstelling is in 2010 door staatssecretaris de Jager geïntroduceerd om fiscale belemmeringen te voorkomen bij schenking en vererving van ondernemingen. Het doel van de regeling is om de continuïteit van de onderneming niet in gevaar te brengen door belastingheffing.
De Hoge Raad heeft onlangs twee voor ondernemers gunstige arresten gewezen over de toepassing van de bedrijfsopvolgingsregeling (BOR).
De faciliteit blijkt duidelijk mogelijk bij vastgoedmaatschappijen en kleine indirecte belangen kunnen ook als ondernemingsvermogen gekwalificeerd worden. Dat is goed nieuws, maar er zijn nog genoeg knelpunten over.
Voorwaarden bedrijfsopvolgingsregeling (BOR)
De voorwaarden voor de BOR kunnen namelijk leiden tot economisch ongewenst gedrag omdat acquisities en joint-ventures hierdoor belemmerd worden.
Het gaat om twee voorwaarden: de bezitseis en de voortzettingseis. Bij schenking dient de schenker al tenminste vijf jaar de aandelen in bezit te hebben van een BV die een onderneming drijft, bij vererving geldt voor de erflater een termijn van één jaar.
De voortzettingseis houdt in dat de verkrijger de aandelen nog vijf jaar dient te houden en dat de BV nog vijf jaar een onderneming moet blijven drijven.
Antimisbruikbepalingen belastingdienst
Met deze antimisbruikbepalingen wilde de wetgever voorkomen dat al te makkelijk belast beleggingsvermogen werd omgezet in onbelast ondernemingsvermogen. Bijvoorbeeld door vlak voor overlijden nog snel een 5% belang in een onderneming te kopen en dit na de vererving (met toepassing van de vrijstelling) weer snel te verkopen.
Deze twee voorwaarden worden door de belastingdienst echter zeer streng uitgelegd, waardoor gewoon ondernemen en de groei van een onderneming niet altijd mogelijk is als gebruik is of wordt gemaakt van de faciliteit.
Twee voorbeelden:
- Wanneer een ondernemende BV een ‘oorlogskas' heeft voor overnames en investeringen is die kas ondernemingsvermogen waarvoor de vrijstelling geldt. Wanneer deze BV echter een acquisitie doet, en de aandelen in een ander bedrijf koopt, moet de aandeelhouder vooral niet in het eerste jaar na deze acquisitie overlijden.
De fiscus stelt zich dan namelijk op het standpunt dat de aangekochte deelneming niet voldoet aan de éénjaarstermijn, waardoor de vrijstelling volgens hen niet van toepassing is op de aangekochte deelneming.
- Wanneer de aandelen in BV A met toepassing van de vrijstelling door schenking of vererving zijn verkregen, kan deze BV de eerste vijf jaar geen joint-venture aangaan met een ander bedrijf.
Wanneer BV A met BV B wil samenwerken via een joint-venture BV C waarin iedere BV 50% van zijn ondernemingsvermogen inbrengt, stelt de fiscus dat voor de geërfde of geschonken aandelen BV A niet wordt voldaan aan de voortzettingseis. De helft van de genoten vrijstelling moet dan door de verkrijger van BV A terugbetaald worden.
Kortom: stilzitten en op de toko passen is dus fiscaal voordeliger dan bewegen! Dit kan niet de bedoeling van de regeling zijn.
De bezitseis en de voortzettingseis moeten ingezet worden zoals ze bedoeld zijn, namelijk als anti-misbruikbepalingen. In situaties waarin misbruik niet aan de orde is, zoals bovenstaande gevallen, is er geen reden om de vrijstelling niet te verlenen of te behouden.
Sabine de Wijkerslooth-Lhoëst is adviseur Erven, Schenken en Goede Doelen bij EY Belastingadviseurs en tevens als docent verbonden aan het Fiscaal Instituut van Tilburg University.
Bron: EY
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Schenk- en erfbelasting
106