In de praktijk komt het veelvuldig voor dat een directeur-grootaandeelhouder (hierna DGA) zich garant stelt voor de financiële verplichtingen van zijn BV, bijvoorbeeld omdat de financierende bank dat vordert. Dit is een reden voor EY geweest om enkele punten ten aanzien van een borgstelling voor de BV op een rij te zetten.
In dit bericht van EY wordt ingegaan op:
- de verschillende vormen van een garantstelling (paragraaf 2),
- de verschillende manieren waarop een betaling uit hoofde van een garantstelling kan plaatsvinden (paragraaf 3),
- in welke hoedanigheid de DGA zich garant kan stellen en de rol van het leerstuk van de onzakelijke lening (paragraaf 4) en
- de situatie wanneer de borgstelling onder het Resultaat uit Overige Werkzaamheden kan vallen (paragraaf 5).
2. Borgstelling en andere vormen van garantstelling
Borgtocht is een in de wet geregelde vorm van garantstelling. Uit jurisprudentie van de Hoge Raad kan echter worden afgeleid dat andere vormen waarbij een DGA zich garant stelt voor schulden van de BV voor wat betreft de fiscale gevolgen gelijk worden behandeld als borgstelling. Denk hierbij aan hoofdelijke verbondenheid, achterstelling van eigen vorderingen van de DGA ten behoeve van de vordering van de bank of het verstrekken van een derdenhypotheek.
3. Betalingen uit hoofde van garantstelling
Indien de DGA wordt aangesproken uit hoofde van de garantstelling, dan kan de DGA hetzij rechtstreeks betalen aan de bank, hetzij het benodigde geld verstrekken aan de BV (waarna de BV aan de bank betaalt. Er lijkt geen reden om voor wat betreft de fiscale gevolgen een onderscheid te maken tussen de situatie dat de DGA aan de bank of aan de BV betaalt. In beide gevallen vloeit de betaling immers voort uit de garantstelling.
Hierna zal het met name worden gesproken over de borgstelling, maar daar worden dan ook alle andere vergelijkbare vormen van garantstelling en wijze van betalingen uit hoofde van garantstelling door de DGA voor verplichtingen van de BV onder begrepen.
4. Borgstelling in de systematiek van de wet en jurisprudentie
a. Algemeen
Een DGA kan in meerdere hoedanigheden staan ten opzichte van zijn BV: aandeelhouder, ondernemer, werknemer, crediteur. Een DGA die zich borg stelt voor zijn BV verricht daarmee weliswaar een aandeelhoudershandeling, maar dient daarmee niet automatisch zijn aandeelhoudersbelang. Voor de bepaling van de fiscale gevolgen van een borgstelling is van belang om vast te stellen in welke hoedanigheid de borgstelling plaatsvindt, met andere woorden: in welke hoedanigheid is de aandeelhouder die borgstelling en het daarbij behorende risico aangegaan.
b. Visie van de staatssecretaris
De staatssecretaris merkt in in een besluit op dat borgstellingen zich in vrijwel alle gevallen in de kapitaalsfeer afspelen. Deze visie lijkt als gevolg van recente jurisprudentie te kort door de bocht. Uit deze uitspraken is af te leiden dat er naast borgstellingen in de kapitaalsfeer en zakelijke borgstellingen ook een hybride tussencategorie bestaat, de onzakelijke borgstelling. Deze onzakelijke borgstelling wordt in principe net als een zakelijke borgstelling behandeld maar een eventuele oninbaarheid van de regresvordering bij het inroepen van de borgtocht is niet aftrekbaar.
c. Borgstelling in de kapitaalsfeer
Een borgstellig zal met name in de kapitaalsfeer kunnen liggen indien de DGA geen reëel debiteurenrisico loopt indien het de DGA aanstonds duidelijk moet zijn geweest dat hij door de bank zal worden aangesproken uit hoofde van de borgstelling. Indien de DGA niet over relevant privé vermogen beschikt dan is de borgstelling een wassen neus en kennelijk niet meer dan een opzetje om in de vorm van provisie middelen aan de BV te onttrekken. Hetzelfde is denkbaar indien er wel privé vermogen is, maar de financiële positie van de BV zo sterk is en de verstrekte zekerheden van dien aard dat de DGA feitelijk ook geen risico loopt. Als het de DGA op het moment dat hij zich borg stelt redelijkerwijs al duidelijk is dat hij zal worden aangesproken, dan is er in feite sprake van een schijnhandeling. De borgstelling vindt dan plaats in de kapitaalsfeer en de uit hoofde daarvan gedane betalingen zijn in feite kapitaalstortingen, analoog aan het verstrekken van een bodemloze putlening.
Indien dit het geval is ligt de borgstelling vanaf het moment van aangaan direct volledig in de box 2 sfeer . De provisie zal worden belast als verkapt dividend. Van een aftrekbare afwaardering van de regresvordering op de BV bij het inroepen van de borgtocht door de bank kan geen sprake zijn. Wel verhoogt een definitief verlies op de regresvordering jegens de BV de verkrijgingsprijs van de aandelen voor het aanmerkelijk belang. Het verlies kan dan uiteindelijk worden genomen bij vervreemding van de aandelen of liquidatie van de BV.
d. Borgstelling als ondernemer
Een borgstelling door de DGA kan onder bepaalde omstandigheden plaatsvinden in de hoedanigheid van ondernemer. Denkbaar is bijvoorbeeld dat de DGA tevens een onderneming drijft en dat de BV een afnemer of leverancier van deze onderneming is. Onder omstandigheden kan de borgstelling dan zijn aangegaan vanwege de ondernemingsdoeleinden van de DGA. Indien dit het geval is ligt de borgstelling volledig in de sfeer van de winst uit onderneming in box 1. De provisie behoort tot de winst en een eventuele afwaardering van de regresvordering komt ten laste van de winst.
e. Borgstelling als werknemer
In het algemeen zal niet snel worden aangenomen dat een DGA enkel ter wille van het behoud van zijn dienstbetrekking zich borg stelt voor schulden van de BV. De jurisprudentie is hier helder over. Indien in een uitzonderingsgeval wel sprake is van een borgstelling als werknemer, dan zal de provisie in box 1 worden belast als loon en vormt het verlies op de regresvordering op de BV negatief loon.
f. Borgstelling als ter beschikkingstelling van vermogen: zakelijk of onzakelijk?
Indien de borgstelling niet direct in de kapitaalsfeer ligt en er geen sprak is van bijzondere omstandigheden, waardoor de borgstelling in de ondernemerssfeer of werknemerssfeer ligt, dan is sprake van een borgstelling in de hoedanigheid van ter beschikkingstelling van vermogen door de DGA aan zijn BV. De Hoge Raad heeft enerzijds geoordeeld dat een borgstelling door de DGA voor zijn BV buiten de kapitaalsfeer kan plaatsvinden. Hiermee lijkt het eerder genoemde standpunt van de staatssecretaris door de Hoge Raad als te kort door de bocht te worden afgewezen. Anderzijds neemt de Hoge Raad echter vanuit de jurisprudentie inzake onzakelijke leningen als criterium voor het onderscheid tussen een zakelijke en onzakelijke borgstelling over "of er een (niet van de winst van de vennootschap afhankelijke) vergoeding kan worden bepaald waartegen een onafhankelijke derde bereid zou zijn geweest eenzelfde aansprakelijkheid te aanvaarden, onder overigens dezelfde voorwaarden en omstandigheden.". Op deze benadering van de Hoge Raad is veel kritiek gekomen, maar de uitspraak ligt er intussen wel. Hoe dient hier mee om te worden gegaan? Bij leningen is sprake van markpartijen, die hierbij als een soort benchmark kunnen dienen, namelijk de banken. Bij borgstellingen is het veel lastiger om relevant vergelijkingsmateriaal te vinden. Wellicht kan gekeken worden naar de vergoeding voor prestaties die economisch gezien min of meer op borgstelling lijken, zoals een bankgarantie of kredietgarantie. Of wellicht kan toch met een schuin oog gekeken worden naar leningen, met name indien de DGA de lening, waarvoor hij zich borg heeft gesteld, eventueel ook zelf aan de BV had kunnen verstrekken.
5. Borgstelling als Resultaat uit Overige Werkzaamheden (ROW)
Indien de borgstelling niet in de kapitaalsfeer, ondernemerssfeer of werknemerssfeer plaatsvindt, dan valt deze onder het ROW in box 1. Bij de DGA wordt de (zakelijke) provisie belast als resultaat uit overige werkzaamheden. Een eventueel bovenmatig deel van de provisie zal dienen te worden afgesplitst en als verkapt dividend in box 2 moeten worden belast. De bepaling van het ROW vindt zoveel mogelijk plaats volgens de bepalingen van het regime voor winst uit onderneming. Dit betekent in de eerste plaats dat er een openingsbalans dient te worden opgesteld zodra de ter beschikkingstelling als onderdeel van het ROW aanvangt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat reeds de voorwaardelijke verplichting om een betaling te doen aan de crediteur van de hoofdschuldenaar tot het werkzaamheidsvermogen behoort. De aanvang van de ter beschikkingstelling ligt dus niet pas bij het moment waarop de DGA wordt aangesproken, maar reeds daarvoor.
Bron: EY
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Inkomstenbelasting
74