De dga die buiten de wettelijke verdeling om zijn oudedagsverplichting na zijn overlijden wil doen toekomen aan zijn partner, zal dit testamentair moeten regelen. Zowel het Centraal Aanspreekpunt Pensioenen van de Belastingdienst als staatssecretaris Snel van Financiën zijn hier uitermate stellig in. Maar met een stelling die nauwelijks is onderbouwd en waarvan het maar de vraag is of deze voortvloeit uit de wet, jagen zij wellicht de dga onnodig op kosten.
(On)weerlegbaar
In de wet is geregeld dat als de dga overlijdt zijn oudedagsverplichting (ODV) in termijnen moet worden uitgekeerd aan zijn erfgenamen. Aangezien de partner vaak niet de enige en soms zelfs helemaal geen erfgenaam is, roept dat dus de vraag op hoe de dga bij leven kan regelen dat de ODV-uitkeringen na zijn overlijden enkel en alleen terechtkomen bij zijn partner. In oktober 2017 verscheen de ‘Handreiking ODV-aanspraken en overlijden' waarin het CAP deze vraag beantwoordt. Dat antwoord is stellig: bij overlijden van de dga kan zijn ODV toekomen aan zijn partner wanneer uitgaande van het versterfrecht de wettelijke verdeling van toepassing is (door overbedeling) of als dit bij testament is geregeld. In zijn onlangs verschenen antwoorden op aanvullende Kamervragen gesteld tijdens de parlementaire behandeling van het Belastingplan 2018, verwijst staatssecretaris Snel van Financiën naar deze handreiking. Zonder meer duidelijkheid te verschaffen, herhaalt hij de visie van het CAP. Probleem is alleen dat het uitermate twijfelachtig is of die visie uit de wet volgt.
Pensioendeskundige Gerard Staats (werkzaam bij bureau vaktechniek BDO belastingadviseurs en als universitair docent verbonden aan het Fiscaal Instituut van de Tilburg University) twijfelt aan de stelligheid van het CAP en de staatssecretaris in deze. Al eerder trok hij aan de bel in een artikel voor TaxLive. Samen met Martijn Bögemann gaat hij in een artikel in het WPNR van 24 februari 2018 dieper in op de fiscale en civielrechtelijke gevolgen van overlijden bij een ODV. Zij komen tot de conclusie dat hier nog teveel onduidelijkheid over bestaat.
Inkleuren
Staats: "Wat het CAP en de staatssecretaris doen is niet meer dan het wettelijke plaatje naar believen inkleuren. Zo moet volgens de wet de ODV toekomen aan de erfgenamen. Er staat niet dat dit ook één erfgenaam kan zijn. Zowel het CAP als nu ook de staatssecretaris geven aan dat als de wettelijke verdeling niet van toepassing is en er meerdere erfgenamen zijn, de dga zijn ODV door het opnemen van een legaat in zijn testament volledig kan laten toekomen aan zijn partner, mits deze kwalificeert als erfgenaam. Dit volgt echter helemaal niet uit de wettekst noch uit de parlementaire toelichting hierop. Als Financiën dit zo ziet, dan zal dit op z'n minst moeten worden opgenomen in een goedkeurend besluit. Beter nog is om de wet aan te passen. Een handreiking geschreven door het CAP is hiervoor niet voldoende."
Ook de stelling van de staatssecretaris dat ingeval van een algehele gemeenschap van goederen de gehele ODV in de nalatenschap van de dga valt, trekt Staats in twijfel. "Financiën gaat uit van verknochtheid waardoor de ODV naar zijn aard volledig vererft. Van verknochtheid gaat de rechter echter maar zelden uit. Bovendien kan de ODV ook worden omgezet in een lijfrente en een lijfrente is helemaal niet verknocht. Als de in algehele gemeenschap van goederen gehuwde dga overlijdt, komt de helft van een bancaire lijfrente op grond van het huwelijksvermogensrecht toe aan de partner en valt de helft in de nalatenschap. Dat is dus een heel ander uitgangspunt dan de staatssecretaris nu bepleit voor de ODV. Als de ODV vergelijkbaar is met een bancaire lijfrente, dan is het maar zeer de vraag of de rechter de ODV bestempelt als verknocht aan de dga."
DGA op kosten
Waar evenmin duidelijkheid over is, is de vraag of iedere dga met ODV de partnertoewijzing aanvullend moet regelen in zijn testament. Een vraag die het CAP nog steeds in het midden laat en waar de staatssecretaris ook het antwoord over schuldig blijft. Staats die hier al eerder aandacht voor vroeg in het TaxLive-artikel, doet dit nu nogmaals: "Als hier niet meer duidelijkheid over wordt gegeven, dan zal iedere dga met ODV die niet kiest voor de wettelijke verdeling naar de notaris moeten en dus extra kosten moeten maken. Per slot van rekening is in geen enkel testament al iets vastgelegd over de ODV, aangezien deze oudedagsvoorziening amper een jaar bestaat. Wellicht is de gang naar de notaris voor bepaalde testamentvormen, zoals het quasiwettelijke verdelingstestament, het keuzelegaat-testament of een vruchtgebruiktestament overbodig, maar dat weten we nu niet. Door duidelijk aan te geven of een testament moet worden aangepast en voor welke testamentvormen, bespaart Financiën heel wat dga's kosten en moeite."
ODV-overeenkomst
In plaats van een testamentaire vastlegging, aanvulling of aanpassing, zou ook de partnertoewijzing in de ODV-overeenkomst een enorme vereenvoudiging en kostenbesparing zijn. Zonder enige onderbouwing wordt die optie echter afgeschoten door het CAP en ook de staatssecretaris houdt de focus op het versterferfrecht en het testamentair erfrecht. Staats blijft erop hameren dat de wetgeving op dit punt onduidelijk is. Na een uitvoerige analyse komt hij samen met Bögemann tot de conclusie dat er civielrechtelijk geen bezwaar is om in de ODV-overeenkomst tussen dga en bv een bepaling op te nemen dat bij overlijden de ODV-uitkeringen toekomen aan de partner. Volgens Staats moet dit fiscaalrechtelijk ook kunnen, aangezien de wet enkel voorschrijft dat de ODV-uitkering bij overlijden moet toekomen aan de erfgenamen. "Nergens is opgenomen dat dit moet volgen uit het versterfrecht of een testament, dus waarom dan niet in de ODV-overeenkomst, mits de partner maar een erfgenaam is en de toewijzing dat de uitkering aan hem of haar toekomt uitdrukkelijk zo is bepaald (derdenbeding) in de overeenkomst. De partner verkrijgt dan uit hoofde van de overeenkomst en niet uit hoofde van de nalatenschap. Het werkt hetzelfde als een derdenbeding bij een verzekerde lijfrente. Ik wacht nog steeds op tegenargumenten van Financiën waarom de partnertoewijzing in de ODV-overeenkomst fiscaal niet kan."
Partnerproblematiek
De dga met een partner die niet kwalificeert als erfgenaam, komt er helemaal bekaaid vanaf. De staatssecretaris geeft aan dat als de ODV gelegateerd wordt aan een echtgenoot of partner die geen erfgenaam is, er niet wordt voldaan aan de wettelijke voorwaarde dat de ODV bij overlijden moet toekomen aan een erfgenaam (natuurlijk persoon). "Daar waar de wet enerzijds wordt ingekleurd, wordt hij anderzijds wel heel strikt uitgelegd," vindt Staats. "De ODV is naast een oudedagsvoorziening toch ook een nabestaandenvoorziening. Vanuit deze verzorgingsdoelstelling is het heel wenselijk dat de ODV-uitkeringen toe kunnen komen aan de langstlevende partner, ook als deze geen erfgenaam is."
Goede vastlegging
Uit alles volgt dat onvoldoende is nagedacht over de fiscaalrechtelijke en civielrechtelijke gevolgen van de ODV. "Het is wettelijk niet goed doordacht en niet goed vastgelegd", aldus Staats. "De praktijk gaat hier in de toekomst tegenaan lopen. Om dit te voorkomen zal de wetgever de wettekst moeten aanpassen. Dat kan onder meer door in de wet aan te geven dat bij overlijden van de dga de ODV-termijnen worden uitgekeerd aan de partner en/of één of meer van zijn erfgenamen."
Bron: Redacteur Marit Muller
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Pensioenen, Loonbelasting
21