De door de Europese Commissie voorgestelde plicht voor belastingadviseurs en andere financiële tussenpersonen om bepaalde grensoverschrijdende fiscale planningsstructuren vooraf te melden, is niet met open armen ontvangen. Het kabinet plaatst deze mandatory disclosure-richtijn in de juiste context en daar is Arjo van Eijsden, partner bij EY Belastingadviseurs LLP, blij mee. Het fiscale verschoningsrecht blijft echter een heet hangijzer.
Terechte zorgen
In de op 1 september 2017 verschenen BNC-fiche laat het demissionair kabinet zich kritisch uit over de conceptrichtlijn mandatory disclosure voor financiële tussenpersonen. Alhoewel het doel van de voorgestelde richtlijn − meer inzicht in grensoverschrijdende mogelijk agressieve belastingstructuren (mede) bedacht door financiële tussenpersonen − ten volle wordt onderschreven, is men bezorgd dat de reikwijdte van dit voorstel verder gaat dan nodig om deze doelstelling te bereiken. Het kabinet doet in de BNC-fiche dan ook enkele suggesties om de meldplicht voor bepaalde grensoverschrijdende fiscale planningsstructuren effectiever en beter uitvoerbaar te maken. "De zorgen zijn terecht," vindt Van Eijsden die in een eerder artikel voor TaxLive al wees op de disproportionaliteit van het hele voorstel. Hij deelt dan ook volledig de suggesties van het kabinet.
Verbeterpunten
Als concrete verbeterpunten noemt het kabinet een nadere invulling van open normen, geen overlap met andere uitwisselingsinstrumenten of tussen verschillende criteria, een uitzondering voor al door de gedragscodegroep goedgekeurde preferentiële regimes en het enkel uitwisselen van gegevens over daadwerkelijk opgezette structuren.
De Europese Commissie wil de meldingsplicht in laten gaan zodra een bepaalde grensoverschrijdende fiscale planningsstructuur beschikbaar is voor implementatie, maar dat gaat het kabinet te ver, nu op voorhand niet duidelijk is of deze structuur daadwerkelijk is geïmplementeerd of dat sprake is van een daadwerkelijk risico op belastingontwijking. Die argumentatie onderschrijft Van Eijsden. "Het kabinet wijst terecht op de effectiviteit en uitvoerbaarheid. Als het richtlijnvoorstel zou worden gevolgd, dan is de stroom van te melden belastingstructuren onhoudbaar voor zowel de praktijk als de Belastingdienst. Het kabinet wijst overigens eveneens terecht op de al goedgekeurde preferentiële regimes, zoals de innovatiebox. Als een bepaald regime voldoet aan de strenge regels van de Brusselse gedragscodegroep en de door de OESO voorgestelde maatregelen om grondslaguitholling te voorkomen, is er geen enkele aanleiding om tot melding over te gaan!"
Main benefit test
Het punt van de ‘open normen' slaat volgens Van Eijsden grotendeels op de ‘main benefit test' uit de annex bij het richtlijnvoorstel. Met deze test wordt beoordeeld of een structuur is opgezet met als voornaamste reden het verkrijgen van een belastingvoordeel. "Het kabinet geeft aan dat niet duidelijk is hoe het ‘main benefit test'-criterium moet worden geïnterpreteerd. De Europese Commissie hanteert hiervoor open normen. Dat leidt tot onduidelijkheid over wat precies moet worden gemeld. Bovendien kunnen de open normen tot interpretatieverschillen tussen lidstaten leiden."
Oog voor overlap
Van Eijsden is ook blij dat het kabinet duidelijk oog heeft voor de overlap. "Het verdient de voorkeur om in het richtlijnvoorstel een uitzonderingsbepaling op te nemen voor belastingstructuren die al onder de reikwijdte van een ander uitwisselingsmechanisme vallen, zoals de verplichte uitwisseling van informatie over rulings. De overlap tussen verschillende criteria ziet op de in de Annex bij het richtlijnvoorstel genoemde criteria en de criteria die worden gebruikt voor de samenstelling van de EU-zwarte lijst. Het kabinet stelt voor om enkel de criteria voor deze lijst als uitgangspunt te gebruiken en dat is ook veel logischer nu die zwarte lijst steeds geactualiseerd wordt."
Brug te ver
Het idee van de Europese Commissie voor het eigenhandig aanpassen van de criteria die bepalen of een belastingstructuur potentieel agressief is en dus moet worden gemeld, is voor Nederland een brug te ver. Het kabinet is van mening dat dit essentiële beleidsonderdeel van de richtlijn is voorbehouden aan de Europese Raad. Volgens Van Eijsden staat de delegatiebevoegdheid van de Europese Commissie op gespannen voet met de belastingsoevereiniteit van de lidstaten. "Dit punt van kritiek is op te lossen door de in Annex IV opgenomen criteria op te nemen in de mandatory disclosure-richtlijn zelf en niet in de bijbehorende Annex. Daarmee maken de criteria onderdeel uit van de EU-wetgeving, zodat voor iedere wijziging unanimiteit van alle lidstaten is vereist."
Kritisch
Extra kritisch is het kabinet ook op de termijn van vijf dagen voor het melden van een grensoverschrijdende fiscale planningsstructuur. In een opinie doet de NOB (Nederlandse Orde van Belastingadviseurs) de suggestie om deze meldingstermijn van vijf dagen te verlengen naar ten minste 20 werkdagen. Iets wat Van Eijsden van harte onderschrijft en wat ook door staatssecretaris Wiebes (Financiën) niet onopgemerkt is gebleven. Aan de Tweede Kamer beloofde hij zich hard te maken voor een langere meldingstermijn dan vijf dagen. Ook het standpunt rondom de implementatietermijn snijdt hout. Volgens de Europese Commissie moet het richtlijnvoorstel per 1 januari 2019 zijn geïmplementeerd. Het kabinet is van mening dat een implementatietermijn van twee jaar na een bereikt akkoord over het voorstel in de Europese Raad, noodzakelijk is voor een goed nationaal wetgevingsproces. Van Eijsden vindt de implementatietermijn zoals het kabinet voor ogen heeft geen overbodige luxe gezien de forse impact van de mandatory disclosure-richtlijn voor belastingadvieskantoren die hun interne organisatie hierop moeten aanpassen.
Heet hangijzer
Heet hangijzer van het hele voorstel is het fiscale verschoningsrecht. De conceptrichtlijn geeft een flinke inkijk in de fiscale advisering van de belastingadviseur en de advocaat en dat zou zo maar eens in strijd kunnen zijn met het nationale (in)formele verschoningsrecht.
In de BNC-fiche maakt het kabinet de opmerking dat, in het belang van fiscale transparantie, een proportionele inperking van het verschoningsrecht geoorloofd kan zijn zolang de te verstrekken informatie ziet op structuren met een daadwerkelijk risico op belastingontwijking. Van Eijsden vraagt zich af wat die proportionele inperking precies inhoudt en of dit verder gaat dan de aanpassing van het wettelijke fiscale verschoningsrecht voor notarissen en advocaten zoals staatssecretaris Wiebes voorstelt in zijn januari-brief over de aanpak van belastingontduiking. "In die brief zegt de staatssecretaris dat voor fiscaal advies het verschoningsrecht blijft bestaan. Betekent de opmerking over de proportionele inperking in de BNC-fiche dat ook het informele verschoningsrecht van belastingadviseurs wordt beperkt? Dat zou geen goede ontwikkeling zijn. Sowieso rijst de vraag hoe de meldplicht uitwerkt ingeval de financiële tussenpersoon zich beroept op een verschoningsrecht. Volgens de mandatory disclosure-richtlijn gaat de meldplicht dan over op de belastingplichtige zelf maar die kan zich volgens het nationale recht weer beroepen op een afgeleid weigeringsrecht. Hier aan tornen is in strijd met het Nederlandse rechtssysteem en druist in tegen de kern van het verschoningsrecht, te weten dat een belastingplichtige zich kan wenden tot een vertrouwenspersoon zonder dat hij bevreesd hoeft te zijn voor openbaarmaking van hetgeen besproken wordt. Het zou een slechte zaak zijn als dit door de mandatory disclosure-richtlijn overruled zou worden. Kortom, het verschoningsrecht met betrekking tot fiscale adviezen dient, ook in het kader van de mandatory disclosure-richtlijn, overeind te blijven."
Terug naar de tekentafel
Tot slot verwacht Van Eijsden niet dat de conceptrichtlijn in zijn huidige vorm de eindstreep zal halen. "Net als Nederland zetten meer lidstaten hun vraagtekens bij de proportionaliteit van dit voorstel, waaronder België en Luxemburg. Die landen zitten op één lijn met Nederland. Het ziet er dus naar uit dat de Europese Commissie terug naar de tekentafel moet. Een politiek akkoord onder het Estse en vervolgens Bulgaarse EU-voorzitterschap valt niet te verwachten. Daarna valt de beurt aan Oostenrijk. Deze lidstaat ziet het thema belastontwijking als belangrijke prioriteit voor het voorzitterschap. Dan zou een en ander zomaar eens in een stroomversnelling kunnen komen. De mandatory disclosure-richtlijn is dus niet van de baan en zal er uiteindelijk komen, maar dan wel in een meer proportionele vorm die voor alle partijen behapbaar en uitvoerbaar is."
Bron: Redacteur Marit Muller
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Europees belastingrecht
2