Bescherming partner
Schilder is blij met deze fiscaalrechtelijke bescherming van de (gewezen) partner van de dga maar het gaat hem niet ver genoeg. Het wetsvoorstel uitfasering pensioen in eigen beheer en overige fiscale pensioenmaatregelen (onderdeel van het Belastingpakket 2017) voorziet in een schriftelijke instemming van de partner met de afstempeling van de in eigen beheer opgebouwde pensioenaanspraak, gevolgd door afkoop dan wel omzetting in een oudedagsverplichting. De voorwaarde dat de partner uitdrukkelijk moet instemmen is – zo blijkt uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel – primair om de rechten van de partner te beschermen. Tegelijkertijd stelt de wetgever daarmee zeker dat de partner zich bewust is van de gevolgen van het fiscaal geruisloos prijsgeven van zijn of haar pensioendeel in eigen beheer.
Cruciale rol
De fiscale bescherming van de (gewezen) partner van de dga gaat ver. Zonder handtekening van deze partner is afkoop van het pensioen in eigen beheer of omzetting in een oudedagsverplichting namelijk niet mogelijk. "Terecht", vindt Schilder, "en fiscaal vergaand, want zonder handtekening valt het doel van het wetsvoorstel – beëindiging pensioen in eigen beheer – in duigen. Dat terwijl de fiscale wetgever in basis maar weinig te zeggen heeft over hetgeen partners civielrechtelijk, gezien de Wet VPS en hun pensioen, met elkaar afspreken."
Schilder stelt dat die handtekening van de (gewezen) partner al eerder nodig is dan men misschien verwacht, namelijk bij het vastleggen in de AVA-notulen van het per 31 december 2016 premievrij maken van het pensioen in eigen beheer. "In de pensioenovereenkomst van een dga met zijn bv is het partnerpensioen vaak gedefinieerd in de trant van: ‘70% van het te bereiken ouderdomspensioen op pensioeningangsdatum'. Door het premievrij maken wordt het partnerpensioen als het ware geherdefinieerd als ‘ 70% van het opgebouwde premievrije ouderdomspensioen per 31 december 2016'. De partnerpensioenaanspraak wordt dus gewijzigd en daar moet de partner mee akkoord gaan."
Schilder vervolgt: "Veiligheidshalve is het dus beter om de handtekening van de partner te hebben. Voor deze handtekening hoeft er overigens geen weerstand te zijn bij de partner. Het gaat om de voorwaarde dat de pensioenrechten uiterlijk eind 2016 premievrij moeten zijn als het wetsvoorstel dit jaar wordt aangenomen. Zijn er geen getekende notulen dan heeft dat als consequentie dat de regeling vanaf 1 januari 2017 onzuiver is met als gevolg een afrekening tegen 72% (toptarief en 20% revisierente) over de commerciële waarde van de pensioenverplichting. Dat is iets wat ook de partner niet moet willen".
Informatieplicht
De dga zal straks aan de Belastingdienst kenbaar moeten maken dat zijn (gewezen) partner instemt met de gefaciliteerde beëindiging van het pensioen in eigen beheer. Daarvoor is een speciaal informatieformulier in de maak. Binnen één maand vanaf het moment van prijsgeven van de pensioenaanspraak zal de dga straks dit formulier, voorzien van een handtekening van de (gewezen) partner, moeten aanleveren bij de Belastingdienst. Gebeurt dit niet dan hangt de dga de sanctie van een ‘onzuivere' pensioenregeling boven het hoofd. "Bij meerdere ex-partners moet overigens elke ex-partner een dergelijke informatieformulier ondertekenen", geeft Schilder aan "en dat kan nog een moeilijk klusje worden."
Indekken
"Een formulier ter bevestiging van de instemming van de partner is een goede zaak", aldus Schilder. "Uitgaande van het concept van het formulier bekruipt mij echter het gevoel dat de wetgever zich hiermee alleen indekt. Het formulier is zo summier dat deze geen enkele garantie geeft dat de partner ook daadwerkelijk weet waar hij of zij voor tekent. Het is puur een kwestie van een enkele ‘ja' of ‘nee' aankruisen. Zo moet bijvoorbeeld met een ‘ja' of ‘nee' worden aangegeven of er, bij de keuze voor omzetting van het eigenbeheerpensioen in een oudedagsverplichting, een verdeling is afgesproken ingeval van echtscheiding. Men hoeft alleen aan te geven of er een verdeling is gemaakt. Hoe die verdeling financieel er dan uitziet, dat is niet de zorg van de fiscus. Of er goede afspraken zijn gemaakt en of en hoe de (gewezen) partner wordt gecompenseerd voor zijn of haar verlies van rechten, ligt evenmin op het bord de wetgever. Daarmee dient het formulier toch vooral de wetgever die hiermee in toekomstige echtscheidingsprocedures kan aantonen dat hem geen blaam treft voor wat betreft de prijsgegeven rechten van de partner op het opgebouwde ouderdomspensioen in eigen beheer."
Geen handvatten
De fiscale wetgever geeft de adviespraktijk geen handvatten voor hoe om te gaan met de zorg- en informatieplicht van de dga naar zijn (gewezen) partner toe. Zo bevat de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel geen enkel rekenvoorbeeld voor de berekening van een mogelijke compensatie voor de (gewezen) partner. Ook een juridisch houdbaar 'routeplan' qua informatievoorziening aan de (gewezen) partner ontbreekt. Alhoewel dit misschien niet helemaal tot het takenpakket behoort, laat de wetgever het allemaal wel heel gemakkelijk aan de adviespraktijk over. Dat terwijl de instemming en de bescherming van de partner het belangrijkste en ook moeilijkste deel is – en mogelijk zelfs een struikelblok – van een succesvolle afschaffing van het pensioen in eigen beheer.
Het verplichte informatieformulier biedt de adviespraktijk in ieder geval geen soelaas. Schilder: "De wetgever mag dan geen blaam treffen in toekomstige echtscheidingsprocedures, maar de dga en zijn adviseur komen – als zij geen goed en juridisch dichtgetimmerd 'routeplan' hebben doorlopen – daar wellicht niet zo gemakkelijk mee weg, getuige een uitspraak van Hof Amsterdam van 26 januari 2016. Die uitspraak zou weleens leidend kunnen zijn voor toekomstige procedures. Het hof besliste dat uitsluiting van pensioenverevening niet redelijk en billijk was. Ondanks dat een vrouw had afgezien van pensioenverevening, stond haar namelijk niet concreet en nauwkeurig genoeg voor ogen wat zij precies prijsgaf. De vrouw had alsnog recht op haar aandeel in het pensioen van de man krachtens de Wet VPS."
Onafhankelijke adviseur
Het is vooralsnog in de ogen van de wetgever aan de praktijk om te zorgen dat zowel de dga als zijn (gewezen) partner precies weten voor welke keuze zij staan met het pensioen in eigen beheer. Gezien belangenverstrengeling is het volgens Schilder zaak dat ieder daarvoor een eigen adviseur heeft. "Anders is er onvoldoende borg voor zowel de zorgplicht van de dga als die van de adviseur zelf. Van 100% financieel tegengestelde belangen is in ieder geval sprake wanneer men gehuwd is onder huwelijkse voorwaarden (koude uitsluiting) maar wel met toepassing van de Wet VPS voor opgebouwde pensioenen, hetgeen vaak het geval is bij dga's. Ook over een eventueel passende compensatie aan de partner voor het verlies aan pensioenrechten zal men – nu de wetgever hier geen handvat voor geeft – afspraken moeten maken."
Pensioentoekomst partner
Nu het pensioen in eigen beheer wordt afgeschaft, is ook de pensioentoekomst van de partner ongewis. De dga zal zelf gaan bepalen of hij verder geld opzij wil zetten voor zijn oude dag. Schilder geeft aan dat de fiscale afschaffing van het eigenbeheerpensioen daarmee ook effect heeft op de oudedagsvoorziening voor de onder huwelijkse voorwaarden gehuwde partner in de toekomst. " Stel dat de dga geen nieuw extern pensioen opbouwt, maar het geld besteedt aan de verdere opbouw van zijn bv. Bij een echtscheiding over tien jaar is er, doordat er niets meer is weggezet voor de oude dag, ook tien jaar minder pensioen opgebouwd. Dat pakt ingeval van huwelijkse voorwaarden (zonder periodiek of finaal verrekenbeding bij echtscheiding) bijzonder vervelend uit, zeker voor de partner in een ‘traditioneel' huwelijk die geen eigen pensioenrechten heeft opgebouwd. Compensatie voor het fiscaal geruisloos prijsgeven door de partner van zijn of haar pensioendeel in eigen beheer mag dan wellicht toereikend zijn voor het verleden, maar misschien niet voor de toekomst. Ik kan me voorstellen dat dit ook onderwerp van gesprek zal zijn tussen de dga en zijn partner en hun beide adviseurs. Met andere woorden: wat spreken we af voor de toekomst?"
Transparantie en fair play
Schilder geeft aan: "Begrijp me niet verkeerd. Ik ben voorstander van het wetsvoorstel maar dan wel met volledige transparantie en fair play. Dat wil zeggen dat alle kaarten volledig op tafel moeten komen. Een 'routeplan' en verschillende rekenvoorbeelden zou de adviespraktijk daartoe de nodige handvatten kunnen geven om zodoende juridisch houdbare afspraken tussen partners te krijgen. Overigens moeten artikel 2 en 4 van de Wet VPS daartoe nog wel even worden aangepast. En hopelijk hoeven er dan in de toekomst geen belangenverenigingen voor de BPP-er en de BAPP-er te komen."
Van het wetsvoorstel uitfasering dga-pensioen in eigen beheer is een video verschenen op TaxVisions. Deze video is onderdeel van de acht video's over het Belastingpakket 2017 die ook zijn vrijgegeven op YouTube.
Bron: Redacteur Marit Muller