Voeging

Onlangs oordeelde Hof Arnhem-Leeuwarden dat Nederlandse zustervennootschappen met elkaar een fiscale eenheid kunnen vormen, ondanks de in Israël gevestigde moedermaatschappij. Voeging is mogelijk gezien de in het belastingverdrag tussen Nederland en Israël opgenomen non-discriminatiebepaling. Deze bepaling regelt kort gezegd dat Nederlandse vennootschappen met een in het verdragsland gevestigde moeder, niet zwaarder mogen worden belast of anders worden behandeld, dan soortgelijke vennootschappen. Wat het hof betreft is in deze zaak sprake van een minder gunstige behandeling. Zou de Israëlische moeder namelijk in Nederland gevestigd zijn geweest, dan behoorde een fiscale eenheid wel tot de mogelijkheden (mits de moeder wordt meegevoegd). Om die reden moet de inspecteur de fiscale eenheid tussen de Nederlandse zustervennootschappen van een Israëlische moedermaatschappij toestaan.

Interessante ontwikkeling

Volgens Jasper Korving (manager EU and international Tax bij Deloitte en verbonden aan Maastricht University) is de uitspraak een interessante ontwikkeling op de hele discussie die nu speelt rondom het fiscale eenheidsregime waarvan is gebleken dat dit in ieder geval niet helemaal EU-proof is. Nederland moet zogenoemde ‘Papillon'-fiscale eenheden toestaan. Dit is nu nog geregeld per beleidsbesluit, maar een wettelijke codificatie zal niet lang op zich laten wachten, gezien het bij de Tweede Kamer aanhangige wetsvoorstel aanpassing fiscale eenheid (dit wetsvoorstel is meerdere malen becommentarieerd op TaxLive). De uitspraak van het hof roept de vraag op of Nederland nu ook in een niet-EU/EER situatie – oftewel ingeval van een tussen- of moedermaatschappij in een derde land – een fiscale eenheid tussen de in Nederland gevestigde vennootschappen moet toestaan als in het verdrag met dat land een soortgelijk discriminatieverbod is opgenomen als in het verdrag met Israël."

Onbeantwoorde vraag

Ruud de Smit (docent aan de Erasmus Universiteit Rotterdam) had in zijn Uitvergroot (‘Verzoek: cassatie in het belang der wet') aan het begin van dit jaar al gewaarschuwd dat deze vraag nog onbeantwoord was. "Het was een kwestie van tijd voordat deze rechtsvraag weer ging spelen, nadat deze vraag in een eerdere procedure bij de Hoge Raad uiteindelijk niet meer hoefde te worden beantwoord en in het wetsvoorstel de keuze is gemaakt om alleen de EU-rechtelijke strijdigheid ten aanzien van de zogenoemde ‘Papillon'-fiscale eenheden op te lossen."   

Non-discriminatiebepaling

Zich beroepen op de non-discriminatiebepaling in het belastingverdrag tussen Nederland en Israël, blijkt een handige zet te zijn geweest van belanghebbenden in deze zaak. Korving legt uit: "Een beroep op de EU rechtelijke strijdigheid met de vrijheid van vestiging had niet gewerkt gezien de in Israël gevestigde moedermaatschappij. De enige manier om het EU-recht in een derde landensituatie erbij te betrekken is via de vrijheid van kapitaalverkeer, maar dat had hier vermoedelijk ook niet gewerkt, gezien de doorslaggevende zeggenschap van de Israëlische moeder in de Nederlandse zustervennootschappen. Daarmee lijkt eigenlijk de hele route van het EU-recht afgesloten. Dan komt als enig alternatief de non-discriminatiebepaling in het betreffende belastingverdrag met het derde land om de hoek kijken. Een soortgelijke bepaling komt in veel belastingverdragen voor, zoals met Zwitserland en de belastingregeling met Curaçao."

Actie geboden

Uitgaande van de uitspraak van het hof, zou men inderdaad het standpunt kunnen innemen dat een fiscale eenheid – mits voldaan aan alle overige voorwaarden – tussen Nederlandse zustervennootschappen met een in een niet-EU lidstaat gevestigde moeder mogelijk is, wanneer met dat derde land een verdrag is gesloten met daarin een vergelijkbare non-discriminatiebepaling als in het belastingverdrag met Israël. "Dat biedt kansen", aldus Korving "voor internationale concerns met vennootschappen in Nederland en ‘roots' in een derde land. Met een beroep op de hofuitspraak en in afwachting van het definitieve oordeel van de Hoge Raad is actie wellicht geboden."

Nog geen gelopen race

Van een gelopen race is evenwel nog geen sprake. Korving verwacht dat staatssecretaris Wiebes van Financiën in cassatie zal gaan tegen de uitspraak. "De staatssecretaris zal duidelijkheid willen over hoe de non-discriminatiebepaling in verdragssituaties moet worden uitgelegd en of het fiscale eenheidsregime verder moet worden uitgebreid naar derde landen. Het hof legt het discriminatieverbod ruim uit: de fiscale eenheid is toegestaan omdat het slechts gaat om voeging van Nederlandse entiteiten en niet leidt tot een grensoverschrijdende consolidatie. Dat de dochtervennootschappen in een louter binnenlandse situatie ook geen fiscale eenheid zouden kunnen aangaan zonder voeging van de moeder, is volgens het hof een te restrictieve uitleg van de non-discriminatiebepaling. Of de Hoge Raad dit ook zo ziet is afwachten."

De Smit is het met Korving eens: "in de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel aanpassing fiscale eenheid betoogt de staatssecretaris vrij stellig waarom hij geen verdere uitbreiding naar derde landen wenst. In zijn hoedanigheid van uitvoerder zal dat standpunt niet anders zijn en dus zal hij cassatieberoep instellen. Ik schat vervolgens de kans dat de hofuitspraak gecasseerd wordt groter in dan dat de Hoge Raad de uitspraak van het hof in stand laat."

Toekomstvisie

De Smit vervolgt: "maar zelfs als deze procedure met een sisser afloopt, is er nog altijd de problematiek rondom de zogenoemde per-element-benadering die weer tot leven is gekomen na – onder meer – het arrest Groupe Steria van het Hof van Justitie EU (zie ook het commentaar van Korving op TaxLive). Afgelopen jaar heeft Edwin Heithuis in twee bijdragen in het Weekblad Fiscaal Recht de vraag opgeworpen of de fiscale eenheid zou moeten worden vervangen door een ‘group relief-regeling'. Heithuis stelde de fiscale eenheid naar aanleiding van deze ontwikkelingen ter discussie en dat was naar mijn mening volstrekt legitiem. Zelf heb ik overigens direct na invoering van de objectvrijstelling in 2010 (WFR 2010/4) betoogd een voorstander te zijn van de omgekeerde route, namelijk dat wij moeten onderzoeken of een grensoverschrijdende fiscale eenheid tot de mogelijkheden behoort. In beide varianten zouden de hiervoor besproken rechtsvragen niet meer voor blijvende onzekerheid zorgen."  

Korving is het tot slot met de suggestie van De Smit eens: "voer die grensoverschrijdende fiscale eenheid gewoon in (onder aanvullende voorwaarden/waarborgen)."

Bron: Redacteur Marit Muller