Jasper Korving (manager EU and international Tax bij Deloitte en verbonden aan Maastricht University) spreekt van een 'cleane' uitspraak.

Constructie

Van meet af aan was duidelijk dat de opgezette constructie maar één doel diende: het creëren van een verlies ter compensatie van een vrijgevallen herinvesteringsreserve (HIR) van € 2,4 mln bij de moedervennootschap. De moeder richtte hiervoor speciaal een dochtervennootschap op en verzocht om de vorming van een fiscale eenheid vanaf de dag van de oprichting van de dochter. Met een 99%- kans (dankzij optieovereenkomsten) op verlies en een ook daadwerkelijk geleden verlies van ruim € 2,5 mln door de dochter was het wegpoetsen van de vrijvalwinst zo gerealiseerd. Met dank aan een putoptie van € 1 op de aandelen in de dochter had moeder zich ook nog eens ingedekt tegen de negatieve waardeontwikkeling van deze aandelen. Na de verkoop van de putoptie en de daarop volgende verbreking van de fiscale eenheid was het doel ogenschijnlijk bereikt.    

Bestrijdingsmiddelen

Het lag er echter duimendik bovenop dat deze constructie niet door de beugel kon. De vraag was alleen met welk fiscaal leerstuk de verliescompensatie kon worden bestreden. Volgens Rechtbank Haarlem was sprake van schijnhandelingen. Hof Amsterdam besliste dat voor het aangaan van de fiscale eenheid geen zakelijke reden bestond. De aanvraag en de totstandkoming van de fiscale eenheid konden er daarom niet toe leiden dat het verlies van de dochter bij de moeder in mindering werd gebracht, nu dit geen resultaat uit de ondernemingsuitoefening van moeder was. Advocaat-Generaal Wattel concludeerde kort gezegd dat het verlies niet verrekenbaar was op grond van de onzakelijke-kostenjurisprudentie en mocht hier geen sprake van zijn dan zou de constructie moeten stranden op het leerstuk van fraus legis.

'Cleane' uitspraak

De Hoge Raad komt helemaal niet toe aan de behandeling van een fiscaal leerstuk. Er is namelijk geen fiscale eenheid tot stand gekomen, aldus de Hoge Raad, omdat moeder van begin af aan niet het economische belang heeft in de dochter. Dat belang ligt bij een Coöperatief U.A. die de € 1 putoptie heeft verstrekt op de aandelen in de dochter, de door de dochter aangegane optieovereenkomsten (vrijwel) volledig heeft gefinancierd met een aan haar verstrekte lening van € 6 mln en aan wie de aandelen in de dochter zijn overgegaan omdat moeder de putoptie heeft uitgeoefend.

Korving vindt de uitspraak van de Hoge Raad even simpel als helder. "Voor het aangaan van een fiscale eenheid is simpel gezegd vereist dat de moeder de juridische en economische eigendom bezit van ten minste 95 % van de aandelen in de dochter. Het economisch eigendom ontbreekt hier en daardoor kan er geen fiscale eenheid tot stand komen. Er zijn diverse criteria om het economisch eigendom te duiden. De Hoge Raad zegt het niet met zoveel woorden maar doorslaggevend criteria hier is waarschijnlijk bij wie het risico op waardeverandering ligt. Dat risico is in ieder geval niet bij de moeder, maar bij het Coöperatief U.A."

Geen twijfel vooraf

Het is wellicht opvallend dat in de weg naar het arrest van de Hoge Raad toe, het bestaansrecht van de fiscale eenheid niet in twijfel is getrokken. Volgens Korving is dit echter niet verrassend. "De inspecteur lijkt dit niet als primair standpunt te hebben ingenomen, maar meer als subsidiair standpunt. De focus lag dus op de vraag op welke gronden de met de constructie ontstane verliescompensatie kon worden bestreden. Ik ben wel van mening dat het vaak verstandig is om in rechtszaken het meest verstrekkende standpunt als primaire standpunt in te nemen. Meest verstrekkend was in dit geval de stelling geweest dat er helemaal geen fiscale eenheid tot stand is gekomen. Overigens heeft Advocaat-Generaal Wattel zich wel uitgelaten over de vraag of de fiscale eenheid kan worden teruggenomen of genegeerd. Ook heeft hij aangegeven dat de moeder economisch niet gerechtigd lijkt tot de aandelen in de dochter omdat bij het aangaan van de fiscale eenheid al vaststond dat moeder de putoptie zou uitoefenen. De Advocaat-Generaal heeft hier echter geen conclusie aan verbonden."

Slimme zet

Aan het gebrek aan economische gerechtigdheid verbindt de Hoge Raad nu wel een conclusie maar dan als zijnde het criterium waarop de fiscale eenheid niet tot stand is gekomen. Dat is wat Korving betreft een slimme zet. "Het arrest had een andere kant opgegaan wanneer het bestaan van de fiscale eenheid als uitgangspunt had gegolden. De Hoge Raad had zich dan bijvoorbeeld moeten uitlaten over de vraag of in casu wel sprake is van misbruik door de verrekening van het verlies met de vrijgevallen HIR. Dat is bij een fiscale eenheid lastig, nu juist als basis geldt: het onderling met elkaar kunnen verrekenen van verliezen en winsten. Met de even effectieve conclusie ‘er is geen fiscale eenheid tot stand gekomen' hoeft de Hoge Raad niet in te gaan op fiscale leerstukken als fraus legis, schijnhandelingen of onzakelijkheid en daarmee beperkt de Hoge Raad een nieuwe stroom aan jurisprudentie."

Bron: Redactie TaxLive