Interne royaltybetalingen

Op 3 juni 2016 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in een zaak met een Sarakreekachtige-structuur. Centraal stonden de interne royaltybetalingen aan de moedermaatschappij van een fiscale eenheid voor het gebruik van een format door onder andere een vaste inrichting (v.i.) in Spanje. Deze royaltybetalingen komen in Spanje zeer vermoedelijk in mindering op de winst van de v.i., maar geldt dat ook voor de berekening van de winst waarvoor Nederland aftrek ter voorkoming van dubbele belasting moet verlenen? Kenmerkend voor een fiscale eenheid is immers dat onderlinge transacties – zoals in casu de interne royaltybetalingen – niet zichtbaar zijn.

De Hoge Raad oordeelt dat geen rekening moet worden gehouden met die interne royaltybetalingen. Voor de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting is de toerekenbare winst van de Spaanse v.i. dus hoger. Er is een groter winstbedrag vrijgesteld dan wanneer de interne royaltybetalingen wel in mindering hadden moeten worden gebracht op de toerekenbare winst.

Mismatch

Door geen rekening te houden met die interne royaltybetalingen kan er een mismatch ontstaan. De Smit (wetenschappelijk medewerker aan het Fiscaal Economisch Instituut en docent aan de Erasmus Universiteit Rotterdam) legt uit: "Nederland moet aftrek ter voorkoming van dubbele belasting verlenen voor winst toerekenbaar aan een verdragsland. Als Nederland geen rekening houdt met onderlinge transacties binnen de fiscale eenheid, terwijl het verdragsland die transacties wel in aanmerking neemt, dan verleent Nederland een vrijstelling over een groter bedrag dan zonder een fiscale eenheid en zeer vermoedelijk ook waarover het buitenland heft. Het buitenland ziet immers wel de royalty-stroom en dus een aftrekpost die toerekenbaar is aan de vaste inrichting. Zo ontstaat dus een mismatch.

De Smit vervolgt: "Het valt op dat de Hoge Raad internationale mismatches in de vennootschapsbelasting niet aanpakt. De Hoge Raad is hierin consistent, ook de laatste tijd. Niettemin kan je je afvragen in hoeverre de Hoge Raad niet meer rekening moet houden met de actuele internationale ontwikkelingen rondom belastingontwijking. Zeker daar waar de wetgever de belastingrechter via open normen veel ruimte geeft, ben ik van mening dat de Hoge Raad vroeg of laat een rol heeft in de rechtsontwikkeling op dit vlak."

Verdragsproblematiek

Een mismatch doet zich volgens De Smit voor in belastingverdragen waarin de winstallocatie van v.i.'s is gebaseerd op het OESO-Modelverdrag van vóór juli 2010. "De zelfstandigheidfictie voor de v.i. was toen beperkter dan nu, waardoor onderlinge dienstverleningsvergoedingen – zoals rente op concernleningen en interne royaltybetalingen – niet in aftrek kwamen. In het huidige OESO-Modelverdrag wordt de v.i. veel meer gezien als een afzonderlijke ongelieerde onderneming. Interne betalingen moeten ‘at arm's length' zijn vastgesteld en tellen dus eerder mee bij de winstbepaling van de v.i."

De Hoge Raad baseert zich in het arrest op commentaar op het OESO-Modelverdrag uit 1963. In dit commentaar komt duidelijk naar voren dat bij de bepaling van de winst van de v.i. geen rekening mag worden gehouden met rente, royalty's en dergelijke betaald door de v.i. aan het hoofdhuis. Dit interne verbod is in latere versies van het OESO-Modelverdrag en commentaren hierop, minder dwingend uitgelegd.

De vraag rijst wat nu de gevolgen van dit arrest zijn voor de huidige belastingverdragen van Nederland met andere landen. Volgens De Smit is nu wel duidelijk dat bij belastingverdragen afgesloten vóór 1994 er een intern royaltyverbod zal gelden. "Er zullen echter discussies zijn over belastingverdragen gesloten na 1994, hetzij vanwege wijzigingen in het OESO-commentaar rondom het winstallocatie-artikel, hetzij vanwege wijziging in het winstartikel in de belastingverdragen zelf."

Reparatiewetgeving

De Smit verwacht dat dit arrest Financiën voor de vraag stelt of de wetgever in beweging moet komen mede gezien de Europese en wereldwijde ontwikkelingen in de aanpak van mismatches. "Het arrest bevat een onwenselijke mismatch, die bovendien voorzienbaar was. Na het Sarakreek-arrest is door de wetgever een anti-misbruikbepaling opgenomen in art. 15ac, vijfde en zesde lid Wet Vpb 1969 voor de behandeling van interne financieringskosten bij aftrek ter voorkoming van dubbele belasting. Deze bepaling is destijds om onbegrijpelijke redenen slechts beperkt tot rentebetalingen en geldt niet voor andere interne betalingen, zoals voor royalty, lease en huur. Met de uitkomst van dit nieuwe arrest zou een uitbreiding van de anti-misbruikbepaling met aanpalende dienstverleningsvergoedingen bepaald niet onverwacht zijn en bovendien ook snel te realiseren. Die reparatie kan namelijk mogelijkerwijs nog worden meegenomen in een wijzigingsnota op het wetsvoorstel aanpassing fiscale eenheid  dat momenteel nog steeds ter behandeling ligt bij de Tweede Kamer."

De Smit realiseert zich dat hier ook anders over kan worden gedacht, met name vanuit de belastingadviespraktijk. "Natuurlijk kan men op goede gronden betogen dat binnen internationale gremia, zoals via BEPS of de concept Europese anti-BEPS-richtlijn, dergelijke hybrids moeten worden aangepakt en Nederland daarop moet wachten. Ik ben niet van die school. Voor het imago van fiscaal Nederland is het volgens mij goed als Nederland zelf het voortouw neemt en unilateraal dergelijke eigen mismatches oplost. Dat heeft twee voordelen: Nederland komt daarmee langzamerhand van het beklaagdenbankje af en Nederland kan bij de verdediging van wezenlijke elementen van het Nederlandse belastingstelsel – zoals een brede deelnemingsvrijstelling – die juist voor reële activiteiten relevant zijn, de poot stijf houden en is daarbij geloofwaardiger. Met dit in het achterhoofd verwacht ik een wetswijziging."
 

Bron: Redacteur Marit Muller