Beide arresten konden rekenen op een warme belangstelling vanuit de fiscale internationale adviespraktijk. Dick van Sprundel, verbonden aan de Erasmus Universiteit Rotterdam en werkzaam als Senior Manager International Tax Services bij Ernst & Young Belastingadviseurs LLP, is blij met het eindoordeel van de Hoge Raad. "In beide arresten blijft de toepassing van de deelnemingsvrijstelling – een van de pijlers van de Nederlandse fiscale regelgeving – fier overeind. Verder volgt uit één van de arresten (het Australische RPS arrest) dat dispariteit, oftewel het gebruik maken van een gekwalificeerde mismatch tussen twee soevereine belastingstelsels, niet in strijd is met doel en strekking van de Wet op de Vennootschapsbelasting. Ondanks politieke onrust over dubbele niet-heffing - althans een single dip with no pick-up - bevestigt de Hoge Raad hiermee de rechtmatigheid van diverse bestaande en in de toekomst nog op te richten internationale bedrijfsmatige financieringsstructuren."

Herstructurering

In beide arresten werd – vereenvoudigd weergegeven – bij een financiële herstructurering vreemd vermogen als het ware omgezet in eigen vermogen. In het ene arrest stond de vraag centraal of de vergoeding die een bankensyndicaat op een geldverstrekking had ontvangen nu een fiscaal vrijgesteld deelnemingsvoordeel was of een belaste rentebate. Het andere arrest betrof een aandeelhouderslening die na een financiële herstructurering de facto was omgezet in kapitaal en wel in Australische ‘Redeemable Preference shares' (RPS).

Kapitaal blijft kapitaal

De Hoge Raad oordeelt dat als een geldverstrekking, beoordeeld naar civielrechtelijke maatschaven, kwalificeert als een verstrekking van aandelenkapitaal, dit fiscaalrechtelijk ook zo is. Een uitzondering op deze hoofdregel lijkt niet mogelijk want, zo geeft de Hoge Raad aan, dit zou voor bedrijven tot ‘rechtsonzekerheid leiden over de vraag waar de grens moet worden getrokken tussen het verstrekken van risicodragend kapitaal en het verstrekken van een geldlening'.

"Wat de Hoge Raad in basis hiermee zegt, is dat het herkwalificeren van leningen onder omstandigheden fiscaal wel mogelijk blijft, maar dat wat civielrechtelijk eenmaal bestempeld is als kapitaal, kapitaal blijft", aldus Van Sprundel, die hierover het volgende uiteenzet: "Al meer dan vijfentwintig jaar heeft de Hoge Raad een consistente koers gevaren. Als een geldverstrekking civielrechtelijk een lening is, dan is de hoofdregel dat deze geldverstrekking fiscaal eveneens een lening is. Slechts in de drie uitzonderingsgevallen – de schijnlening, de deelnemerschapslening en de bodemloze-putlening – kan een geldverstrekking fiscaal als kapitaal worden geherkwalificeerd. In de spiegelbeeldige situatie is echter geen herkwalificatie mogelijk. Door aandeelhouders aan een vennootschap verschaft kapitaal dat als risicodragend is te beschouwen – civielrechtelijk kapitaal – blijft fiscaal dan ook kapitaal".

Vergelijkbaarheidanalyse

Voor het civielrechtelijke aspect moet volgens de Hoge Raad eerst gekeken worden naar het relevante buitenlandse civiele recht. Dit valt tussen de regels door te lezen in het arrest over de omzetting van de geldverstrekking in Australische RPS. Van Sprundel: "de Hoge Raad begint met de constatering dat als een geldverstrekking naar civielrechtelijke maatstaven beoordeeld als een verstrekking van aandelenkapitaal geldt, dit ook fiscaal het uitgangspunt is. De Hoge Raad bevestigt dat dit het uitgangspunt blijft, ook al hebben de ‘shares' in casu duidelijke kenmerken van een lening, zoals een jaarlijkse, cumulatieve vergoeding en een beperkte looptijd. Daarnaast kunnen de ‘shares' bedrijfseconomisch gelijk worden gesteld met een lening en worden ze naar Australisch en Nederlands jaarrekeningenrecht als vreemd vermogen aangemerkt. Voorgaande doet echter geen afbreuk aan het uitgangspunt dat wat kapitaal is, kapitaal blijft. Vervolgens maakt de Hoge Raad een vergelijkbaarheidsanalyse en wordt getoetst of een dergelijk instrument ook in het Nederlandse civiele recht bestaat en dat is er in de vorm van cumulatief preferente aandelen met beperkte stemrechten. Deze aandelen kwalificeren civielrechtelijk als kapitaal."

Toegestane dispariteit

Dat in het arrest over de RPS de betaling op grond van het Australisch fiscaal recht aftrekbaar is van de winst, terwijl het ontvangen dividend in Nederland onder de deelnemingsvrijstelling valt, is niet relevant. ‘De toepassing van de deelnemingsvrijstelling is niet afhankelijk van het al dan niet aftrekbaar zijn van de winst van de desbetreffende vergoeding bij de (in het buitenland gevestigde) deelneming', zo geeft de Hoge Raad in het arrest aan.

Aftrekbaarheid in het buitenland in combinatie met de deelnemingsvrijstelling hier is dus toegestaan. Dispariteit is een weloverwogen keuze geweest van de wetgever door met ingang van 1 januari 2007 de wet zo aan te passen dat de toepassing van de deelnemingsvrijstelling op de deelnemerschapslening onafhankelijk is van de fiscale behandeling van de vergoeding op de lening in het buitenland.

Van Sprundel: "de Belastingdienst heeft weliswaar in beide arresten de aanval geopend op dergelijke herstructureringen, omdat Nederland hierdoor de belasting over rentebaten misloopt, maar fiscaal gezien valt er niets op aan te merken. De Hoge Raad heeft dit ook in de Franse deelnemerschapslening-jurisprudentie expliciet onderkend, Als de wetgever een dergelijke dispariteit toch niet wenselijk vindt, dan zal de wet moeten worden aanpast. De staatssecretaris heeft meermaals opgemerkt mee te willen werken met de aanpak van hybride instrumenten, maar alleen als dit internationaal geschied. Vooralsnog is het enige concrete voorstel een mogelijke aanpassing van de moeder-dochter richtlijn, al schijnt de OESO binnenkort ook met voorstellen te komen."

Politieke onrust

Dat die dispariteit politiek onder vuur ligt, moge duidelijk zijn gezien de plannen vanuit de Europese Commissie, de OESO (action 2: ‘neutralise the effects of hybrid mismatches arrangements') en de G20 omtrent het aanpakken van dubbele niet-heffing. De politiek is aan zet, de rechterlijke macht mengt zich vanzelfsprekend niet in deze politieke discussie. Financieringsstructuren, waarbij gebruik wordt gemaakt van dispariteit, zijn rechtens gezien voorlopig gewoon toegestaan, zolang landen niet bereid zijn om hun wetgeving gezamenlijk op dat vlak aan te pakkken. In Nederland is de dispariteit die wordt veroorzaakt door de deelnemingsvrijstelling in ieder geval – zoals wederom bevestigd door de Hoge Raad – in lijn met doel en strekking van de Wet.

Keuzevrijheid

Tot slot oordeelt de Hoge Raad in beide arresten dat bij herfinanciering geen sprake is van fraus legis. De belastingplichtige heeft bij de financiering van een deelneming keuzevrijheid hoe deze financiering vorm te geven. Van Sprundel: "Bedrijven hebben dus de keus om een financiering aan te passen en eventueel om te zetten in kapitaal en wat eenmaal civielrechtelijk kwalificeert als kapitaal, blijft vervolgens fiscaal ook kapitaal. Ondanks de politieke druk en onrust blijven hybride financieringsinstrumenten toegestaan. Dispariteiten blijven mogelijk en de deelnemingsvrijstelling blijft onverkort van toepassing, ook als de betaling in het buitenland in aftrek is gebracht."

Bron: Redactie TaxLive