In het arrest van 1 mei 2015 stond centraal de vraag of een apotheker de volledige btw op verbouwingskosten van een gezondheidscentrum in aftrek kon brengen. Dit ondanks het feit dat de eveneens in dit centrum gevestigde en van btw-vrijgestelde huisartsen ook belang hadden bij de verbouwing.  

Rechtsbetrekking

De Hoge Raad oordeelt - onder verwijzing naar een eerder arrest van 2 december 2011 (BNB 2012/55) - dat voor het antwoord op de vraag wie moet worden aangemerkt als afnemer van een verrichte levering of een verleende dienst, uitsluitend van belang is welke ondernemer de rechtsbetrekking is aangegaan met degene die de prestatie verricht. Is de apotheker de rechtsbetrekking aangegaan voor de verbouwing, dan is de apotheker dus de afnemer. Daarmee laat de Hoge Raad weten dat de rechtsbetrekking in beginsel leidend is en blijft. 

Madeleine Merkx (knowledge manager indirect tax bij Deloitte en universitair docent aan de universiteit Leiden) legt uit dat de Hoge Raad drie voorwaarden formuleert om te bepalen of er recht op aftrek bestaat: "in casu (1) is er een rechtsbetrekking met de apotheker, (2) zijn de facturen op de juiste wijze opgemaakt en (3) zijn de werkzaamheden verricht voor belaste handelingen van de apotheker." 

Ondanks het feit dat de apotheker alle kosten voor haar rekening neemt, is er volgens de Hoge Raad geen sprake van een relatiegeschenk of gift aan de huisartsen. De apotheker heeft namelijk de verbouwingskosten betaald met het oog op omzetvergroting als gevolg van een toenemende afname van haar producten door de patiënten van de huisartsen.    

Belang

Voor Merkx komt de uitspraak niet als een verrassing, maar ze wijst wel op het belang voor de praktijk. "In de discussie met de Belastingdienst of een ondernemer wel de afnemer is van de prestatie, staat de ondernemer die de rechtsbetrekking is aangegaan behoorlijk sterk. Primair criterium voor het btw-aftrekrecht is de factuur. Dat blijkt ook uit het arrest van 2011 waar de Hoge Raad naar verwijst. Hieruit volgt kort gezegd dat (behoudens tegenbewijs) er vanuit moet worden gegaan dat de rechtsbetrekking bestaat met de ondernemer aan wie de correct opgestelde btw-factuur is gericht en dat deze ondernemer ook de afnemer is. Het is vervolgens aan de inspecteur om te bewijzen dat de rechtsbetrekking feitelijk is aangegaan met iemand anders. Dat in casu de verbouwingswerkzaamheden in overleg en naar wens van de huisartsen zijn uitgevoerd, is voor de Hoge Raad niet voldoende bewijs voor het bestaan van een rechtsbetrekking tussen de huisartsen en de dienstverrichters."

Feitelijke situatie

Merkx vervolgt: "het is echter niet zo dat de inspecteur nu altijd het nakijken heeft, als contractueel vastligt wie de afnemer van de prestaties is. De feitelijke situatie weegt wel degelijk mee. Dit blijkt onder andere uit de ziekenhuisarresten, waarbij ziekenhuizen btw ontwijken met leaseconstructies. Daarbij wordt een afzonderlijke bv opgericht die de door het ziekenhuis benodigde medische apparatuur aanschaft om deze vervolgens te verhuren aan het ziekenhuis. Na de herzieningstermijn van vijf jaar neemt het ziekenhuis alle aandelen van de bv over en vormt zij een fiscale eenheid met de bv. De Hoge Raad heeft in enkele gevallen geoordeeld dat niet de opgerichte bv, maar het ziekenhuis de afnemer is van de medische apparatuur. Het totale plaatje laat zien dat de werkelijke afnemer van de medische apparatuur het ziekenhuis is en niet de bv die slechts de contractuele verplichtingen is aangegaan. "

Europese jurisprudentie

Hoe zwaar de feitelijke situatie meeweegt, volgt ook uit de Europese jurisprudentie. Merkx wijst op de zaak Paul Newey (BNB 2014/49) uit 2013. "Hierin komt het Hof van Justitie van de Europese Unie tot de conclusie dat contractuele bepalingen (rechtsbetrekking) doorslaggevend zijn bij de vaststelling wie de afnemer is, behalve als blijkt dat deze bepalingen niet de economische en commerciële realiteit weergeven. In dat geval dient herkwalificatie plaats te vinden. Is sprake van een zuivere kunstmatige constructie die geen verband houdt met de economische realiteit en alleen bedoeld is voor het behalen van belastingvoordeel, dan komt misbruik van recht om de hoek."

Verwijzingshof

Zover zal het in het apothekers-arrest niet komen maar ook de apotheker in kwestie is er nog niet. De Hoge Raad heeft namelijk de zaak doorverwezen met een ruime opdracht aan het verwijzingshof nu er nog teveel veronderstellingen zijn. Dit hof zal moeten bekijken of de rechtsbetrekking tussen de apotheker en de dienstverrichters van de verbouwing onomstotelijk vaststaat. De Belastingdienst heeft dus nog een kans om de zaak te winnen, maar die kans is volgens Merkx gering, gezien de zakelijke motieven van de apotheker om de verbouwingskosten voor haar rekening te nemen. "De inspecteur zal van goeden huize moeten komen om te bewijzen dat de apotheker toch niet de feitelijke afnemer is. Alleen als voor het verwijzingshof komt vast te staan dat aan de werkzaamheden veel meer vooraf is gegaan met de huisartsen dan enkel wat overleg en dat de apotheker alleen als afnemer op ‘papier' dient, dan pas zal de zaak wellicht alsnog worden beslecht in het voordeel van de Belastingdienst."

Bron: Redactie TaxLive