"Eén zwaluw maakt nog geen zomer, maar de toon is hiermee wel gezet", aldus Rozendal (Hoofd Bureau Vaktechniek fiscaal bij RSM en universitair docent aan de UvA) die betrokken is bij diverse zaken vergelijkbaar met de zaak waarin de Hoge Raad afgelopen vrijdag 15 april 2016 arrest wees.

BOF en vastgoed

De Hoge Raad neemt hierin het oordeel over van Hof Arnhem-Leeuwarden over een schenking van 1/100 van een aandeel in een vastgoedconcern met een zeer diverse en omvangrijke onroerendgoedportefeuille. Volgens het hof – hetgeen nu is bevestigd door de Hoge Raad – is op de verkrijging van het gedeeltelijke certificaat de bedrijfsopvolgingsfaciliteit (BOF) in de Successiewet van toepassing. Het vastgoedconcern drijft namelijk een materiële onderneming, hetgeen essentieel is om toegang te krijgen tot de faciliteit. De BOF ziet namelijk op verkrijging van ondernemingsvermogen.  

Meer dan normaal vermogensbeheer

Dat in deze zaak sprake is van ondernemingsvermogen en niet van beleggingsvermogen heeft alles te maken met het begrip ‘meer dan normaal vermogensbeheer'. Met vastgoedexploitatie wordt in casu een rendement behaald dat meer is dan een rendement dat opkomt bij normaal vermogensbeheer. Daarbij telt niet alleen het directe maar ook het indirecte rendement in de vorm van waardestijgingen. Rozendal merkt op dat het niet gaat om het daadwerkelijk met het vastgoed behaalde rendement, maar om de intentie om een hoger rendement te behalen.

Verder omvat in casu de voor de exploitatie van het onroerend goed te verrichten of verrichte arbeid qua aard en omvang meer dan bij normaal vermogensbeheer gebruikelijk is. Daarbij heeft het hof onder anderere gekeken naar de kennis, ervaring en arbeid van de eigen werknemers van het vastgoedconcern, het gehouden toezicht op uitbestede werkzaamheden en de inhuur op projectbasis van externe deskundigen.

Vastgoed-exploitatie

"Met dank aan het hof die de criteria heeft uitgespit voor wanneer sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer", zo geeft Rozendal aan, "maakt de Hoge Raad met dit arrest nu eindelijk duidelijk dat vastgoed-exploitatie wel degelijk als een onderneming kan worden aangemerkt." "Dat is een doorbraak voor de vele vastgoedfamiliebedrijven die al enkele jaren verwoede discussies voeren met de Belastingdienst over de vraag of in hun specifieke geval de exploitatie van het onroerend goed kwalificeert als ondernemingsvermogen."

Vermogensdiscussies

Die discussies zijn volgens Rozendal met name het gevolg van de aanpassingen in de BOF en de doorschuiffaciliteit voor het aanmerkelijk belang in de inkomstenbelasting met ingang van 2010, waardoor beide faciliteiten alleen mogelijk zijn indien en voor zover sprake is van ondernemingsvermogen. Dat terwijl op onroerend goed vaak het label ‘beleggingsvermogen' plakt. "Juist dat label pakt zeer ongunstig uit", aldus Rozendal, "want op de verkrijging door schenking of overlijden van aandelen in een vastgoed-bv zit zonder toepassing van de doorschuiffaciliteit en de BOF een belastingdruk oplopend tot 40% dat direct moet worden opgehoest. Het geld zit namelijk vast in stenen en bovendien is er ook geen betalingsfaciliteit voor beleggingsvermogen. In de praktijk leidt dit dan ook regelmatig tot gedwongen verkoop van vastgoed om de belasting te betalen.

Strak beleid

Uit ervaring weet Rozendal dat de Belastingdienst een uitermate strak beleid hanteert als het gaat om vastgoedexploitatie. "In de ogen van de fiscus is er per definitie geen sprake van ondernemingsvermogen, ongeacht de grootte van de exploitatie." Ondanks dat het arrest van de Hoge Raad een belangrijke overwinning is, verwacht hij niet dat de Belastingdienst nu het roer omgooit. "Het arrest ziet op een hele specifieke casus van een zeer omvangrijk vastgoedconcern. Dat geeft de Belastingdienst nog steeds de ruimte om in andere gevallen te zeggen dat hun zaak niet vergelijkbaar is. Het hangt allemaal af van de feiten en omstandigheden van een specifiek geval, maar het arrest laat wel zien dat ingeval van vastgoedexploitatie en de bereidheid tot procederen met een goed onderbouwde casus de kans op succes aanwezig is en de BOF binnen handbereik."

Verdere uitkristallisering

Rozendal voegt daar tot slot nog het volgende aan toe: "Het begrip ‘meer dan normaal vermogensbeheer' is een open norm die net zoals dat is gebeurd met het begrip ‘goed koopmansgebruik',  de komende jaren ook voor de vastgoedmarkt verder moet worden uitgekristalliseerd in de rechtspraak, zodat helder is wanneer sprake is van ondernemingsvermogen en wanneer van beleggingsvermogen. Het is in ieder geval nu al wel duidelijk dat vastgoedexploitatie ook een materiële onderneming kan zijn en niet zondermeer een beleggingsonderneming en dat is voor de BOF een wereld van verschil."

Bron: Redacteur Marit Muller