Antimismatch en antimisbruik

Nederland moet vóór 1 januari 2016 twee wijzigingen in de Moeder-dochterrichtlijn opnemen in nationale wetgeving. Het betreft allereerst een antimismatchbepaling om mismatches met hybride verstrekkingen (financieringsvormen met kenmerken van zowel eigen als vreemd vermogen) tegen te gaan. Ten tweede een antimisbruikbepaling ter bestrijding van kunstmatig opgezette bedrijfsstructuren met als hoofddoel of één van de hoofddoelen het ontgaan van belasting. Het op Prinsjesdag ingediende Wetsvoorstel implementatie wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn 2015 regelt de codificering van deze twee bepalingen in de vennootschapsbelasting en de dividendbelasting.

Mondiaal

Het wetsvoorstel roept veel vragen op. Wat betekent dit bijvoorbeeld voor het Nederlandse vestigingsklimaat nu het kabinet kiest voor wereldwijde toepassing van de bepalingen? Loopt Nederland niet teveel voor de troepen uit? De Smit (wetenschappelijk medewerker aan het Fiscaal Economisch Instituut en docent aan de Erasmus Universiteit Rotterdam) ziet hierin juist een positieve ontwikkeling. "Het kabinet zet een andere koers in, eerst met heronderhandelingen van belastingverdragen met ontwikkelingslanden en nu met een voortrekkersrol met country-by-country-reporting en het alvast mondiaal doorvoeren van deze maatregelen tegen belastingontwijking. Die andere koers is wenselijk, want daarmee zet Nederland zich juist in voor een duurzaam goed fiscaal vestigingsklimaat. Op de korte termijn zullen sommige belastingadviseurs hier wellicht niet zo blij mee zijn, maar op de lange termijn zal Nederland de vruchten hiervan plukken. Afgezien van de Starbucks-zaak lijkt Nederland langzamerhand van het beklaagdenbankje af te komen. Ik denk dat bijvoorbeeld de NGO's, zodra ze deze beweging van Nederland doorkrijgen, hun pijlen meer op de niet-coöperatieve lidstaten gaan richten."

Met de mondiale toepassing speelt het kabinet bewust niet alleen op Europese maar ook op wereldwijde ontwikkelingen in, zoals het BEPS-project van de OESO. In de nota naar aanleiding van het verslag bij het wetsvoorstel merkt staatssecretaris Wiebes over de antmismatchbepaling het volgende op: ‘Het kabinet kiest waar mogelijk voor een wereldwijde benadering. Zo past de voorgestelde antimismatchbepaling binnen het uniform-wereldwijd geldende karakter van de deelnemingsvrijstelling, zonder onderscheid tussen de deelnemingen in de EU of de EER en daarbuiten.'

"Hiermee voert de staatssecretaris de al jaren geleden ingezette lijn consequent door", aldus De Smit. "Denk aan de aanpassing van de deelnemingsvrijstelling na het arrest Bosal, waardoor Nederlandse maatschappijen hun financieringskosten op buitenlandse deelnemingen in aftrek kunnen brengen, ongeacht of die deelnemingen zijn gevestigd in de EU/EER of daarbuiten. Een ander voorbeeld is de introductie van het verrekeningsstelsel uit de Wet werken aan winst. Ook die geldt mondiaal en dus niet alleen voor EU/EER-deelnemingen terwijl dit alleen EU/EER-rechtelijk verplicht was. Daarmee is Financiën consistent: zowel aanpassingen ten nadele als maatregelen ten voordele van het bedrijfsleven worden in de deelnemingsvrijstelling mondiaal doorgevoerd. Daar ben ik wel gelukkig mee."

Te ruime formulering

Naast mondiale in plaats van EU reikwijdte, is de wettekst voor de antimismatchbepaling ruimer geformuleerd dan voorgeschreven in de Moeder-dochterrichtlijn. Zo wordt in het nieuwe 17e lid van artikel 13 (deelnemingsvrijstelling Wet Vpb 1969) voorgesteld dat de deelnemingsvrijstelling niet van toepassing is op ontvangen vergoedingen van of betalingen door een deelneming wanneer deze voor de deelneming rechtens dan wel in feite direct of indirect aftrekbaar zijn voor de winstbelasting. Daarmee geldt volgens De Smit de bepaling – uitgaande van de grammaticale wetsuitleg – ook voor mismatches door verrekenprijsverschillen en dus ook voor de onzakelijke lening of leningen met een onzakelijke vergoeding. Hij legt uit: "Stel een Nederlandse moeder verstrekt een geldlening tegen 8% rente aan haar buitenlandse dochter. Zakelijk gezien zou een rente van 3% gelden. Fiscaal wordt nu de rente gecorrigeerd naar het zakelijke percentage en het meerdere is verkapt dividend waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Wanneer de buitenlandse dochter de volledige 8% rente in aftrek kan brengen, dan is conform de voorgestelde wettekst, de deelnemingsvrijstelling vanaf 2016 juist niet van toepassing op dit verkapte dividend."    

Wettekst versus parlementaire behandeling

Dat er meer mismatches worden bestreden dan EU wettelijk voorgeschreven mag dan uit de wettekst volgen, maar wie de parlementaire toelichting erop naslaat ontdekt dat het toch iets anders ligt. In de onlangs verschenen nota naar aanleiding van het verslag over het wetsvoorstel geeft de staatssecretaris aan dat het voorgestelde artikel 13, zeventiende lid Wet Vpb 1969 expliciet niet ziet op mismatches als gevolg van een verschillende verrekenprijsbenadering en voor de fiscale behandeling van de onzakelijke lening. Het gaat alleen om mismatches die het gevolg zijn van het karakter van het instrument (hybride verstrekking). ‘Noch de richtlijn, noch de implementatie daarvan is bedoeld om een principiële wijziging aan te brengen in de behandeling van hetgeen meer aan vergoedingen wordt ontvangen als gevolg van een afwijking in de verrekenprijsbenadering', aldus de bewindsman.

"Daarmee conflicteert de wettekst ontegenzeggelijk met de parlementaire geschiedenis", aldus De Smit, die hier al eerder een column over schreef voor TaxLive en Vakstudie Nieuws. "Met het expliciet uitsluiten van verrekenprijsverschillen en de onzakelijke lening in achterliggende stukken, maar niet in de wet zelf, blijft er toch onzekerheid bestaan. Wat zou de rechter kiezen als aan hem de vraag wordt voorgelegd van wel of geen deelnemingsvrijstelling bij verrekenprijsverschillen en/of een onzakelijke lening? Gaat hij voor de wettelijke bewoordingen of de nu uitgesproken bedoeling van de wetgever? Te verwachten valt echter dat de Belastingdienst de nu in de nota naar aanleiding van het verslag uitgesproken lijn van de staatssecretaris volgt. Daarmee redt de praktijk zich wel met deze tegenstrijdige uitleg. Bovendien heeft de praktijk vermoedelijk ook niet echt behoefte aan extra aandacht op TP-mismatches (Transfer Pricing), zodat niet zal worden aangedrongen op een nota van wijziging."

Nieuwe mismatch

Uitgaande dat verrekenprijsverschillen niet onder artikel 13, zeventiende lid Wet Vpb 1969 vallen, is het volgens De Smit niet ondenkbaar dat de (internationale) rechtspraktijk wellicht de onzakelijke lening gaat omarmen. "Dat zou toch wel wat curieus zijn. De Hoge Raad heeft in zijn overwegingen bij de introductie van de ‘borgstellingsanaloge' rente in de onzakelijke leningjurisprudentie (BNB 2012/37) namelijk juist dergelijke internationale mismatches expliciet onder ogen gezien en dat willen voorkomen of tenminste willen matigen. Ik verwacht door de nieuwe wetsbepaling een verschuiving van deelnemerschapslening of ‘cumpref'-geldverstrekkingen, naar onzakelijke leningen of leningen met een onzakelijke rente. Dit is een reëel scenario nu dergelijke TP-mismatches – uitgaande van de parlementaire toelichting – niet worden gecorrigeerd in de deelnemingsvrijstelling."

Lees ook het thema De onzakelijke lening.

Bron: Redacteur Marit Muller