Formele toezegging

Een formele toezegging van kabinet of Belastingdienst dat deze modelovereenkomsten voor een langere tijd geldig blijven is zéér gewenst, want niemand zit te wachten op nieuwe onderhandelingen. Dat zegt loonbelastingspecialiste Léone Bource van Bource-Snikkenburg Tax Advisors.

In de vijfde voortgangsbrief ‘werken als zelfstandige’ van 15 juni 2020 is door minister Koolmees en staatssecretaris Vijlbrief aangegeven dat de modelovereenkomsten voorlopig nog gewoon kunnen worden gebruikt en ook kunnen worden verlengd als dat nodig is. Die boodschap wordt niet herhaald in de onlangs verschenen zesde voortgangsbrief.

Niet voldoende

Volgens Bource is de summiere toezegging in de Kamerbrief van juni niet voldoende. “Formaliseren dat de modelovereenkomsten langer geldig blijven is echt noodzakelijk om nieuwe onderhandelingen te voorkomen. “Veel van de door de Belastingdienst beoordeelde of opgestelde modelovereenkomsten hebben een geldigheidsduur van vijf jaar vanaf de datum van opstelling of beoordeling door de Belastingdienst. Dat betekent dat een aantal van deze overeenkomsten binnen enkele maanden komen te vervallen.”

“De vijfjaarstermijn kan worden beperkt als bijvoorbeeld relevante wet- of regelgeving daartoe aanleiding geven, maar in een eventuele verlenging is niet voorzien,” vervolgt Bource. “De Belastingdienst kan dus na verval van vijf jaar niet zomaar akkoord gaan met een langer gebruik van de modelovereenkomst. Als het kabinet niet officieel regelt dat de modelovereenkomsten ongewijzigd blijven gelden totdat de Wet DBA wordt vervangen, zullen partijen terug moeten naar de onderhandelingstafel.”

Onder een vergrootglas

Onder de Wet DBA kan de praktijk voor duidelijkheid over de kwalificatie van de arbeidsrelatie gebruikmaken van de modelovereenkomsten. Door een recent arrest van de civiele kamer van de Hoge Raad ligt de bruikbaarheid van deze overeenkomsten onder een vergrootglas. De Hoge Raad verduidelijkt dat als de inhoud van een overeenkomst voldoet aan de drie eisen van een arbeidsovereenkomst – loon, gezag en persoonlijke arbeid (artikel 7:610 BW) − de bedoeling van partijen niet relevant is.

Bource geeft aan dat de bedoeling van partijen nog steeds een rol speelt, maar dat dit niet voldoende is om feiten en omstandigheden aan de kant te schuiven. “Dit was fiscaalrechtelijk al zo, en is door de Hoge Raad nu arbeidsrechtelijk verduidelijkt. Het arrest bevestigt dat als de overeenkomst inhoudelijk kwalificeert als een arbeidsovereenkomst, een zin als ‘partijen wensen een managementovereenkomst te sluiten’ geen hout snijdt. Ik zou dus ook niet teveel waarde hechten aan de volgende zinnen in de modelovereenkomsten van de Belastingdienst: ‘Partijen wensen uitsluitend met elkaar te contracteren op basis van een overeenkomst van opdracht’ en ‘partijen beogen uitdrukkelijk geen arbeidsovereenkomst aan te gaan’.”

In de zesde voortgangsbrief ‘werken als zelfstandige’ geven minister Koolmees en staatssecretaris Vijlbrief aan dat zij de precieze gevolgen van het arrest voor de beoordeling van arbeidsrelaties en de criteria die daarbij worden gehanteerd, nog bestuderen.

Webmodule en handhavingsmoratorium

De focus in deze zesde voortgangsbrief ‘werken als zelfstandige’ ligt op de in ontwikkeling zijnde webmodule: een instrument dat opdrachtgevers duidelijkheid en waar mogelijk zekerheid verschaft over de kwalificatie van de arbeidsrelatie voor de loonheffingen. De pilot van deze webmodule start op 11 januari aanstaande en duurt dan zes maanden. Na deze pilotfase zal het kabinet een beslissing nemen over op het opstarten van de handhaving door de Belastingdienst bij het toezicht op arbeidsrelaties. Dat zal op z’n vroegst gefaseerd gaan plaatsvinden vanaf 1 oktober 2021.

Dat het kabinet het handhavingsmoratorium van de Wet DBA verder opschort is prima, zegt Bource. “De Belastingdienst treedt nu alleen op bij kwaadwillendheid of als een opdrachtgever niet binnen een redelijke termijn aanwijzingen opvolgt. Als in de tussentijd geen nieuwe aanscherpingen komen, blijft handhaving door de Belastingdienst voor de praktijk behapbaar.”

Niet enthousiast

Over de webmodule is Bource vooralsnog niet enthousiast. “Het is nog een pilot en afhankelijk van de uitkomst zal er verder worden bijgeschaafd. Maar op het eerste gezicht zijn de te doorlopen vragen in de module te algemeen. Met een one-size-fits-all vragenlijst is een sectorspecifieke benadering ver te zoeken. En vragenlijsten zijn handig, maar een computerprogramma kan geen holistische afweging maken van alle feiten en omstandigheden. En door bij opening de vragenlijst al direct te eindigen als de opdrachtgever een overeenkomst afsluit met een rechtspersoon, is de webmodule voor een deel van de zzp-populatie, namelijk alle zelfstandigen die hun werkzaamheden verrichten vanuit de bv, al niet van toepassing.

Dat de nuance ontbreekt is iets waar Bource zich aan stoort. “Voor situaties waar overduidelijk sprake is van een dienstbetrekking of juist zelfstandig ondernemerschap heb je geen webmodule nodig. Het grijze gebied waarin een opdracht zowel elementen van werknemerschap als van zelfstandigheid bevat behoeft duidelijkheid. In dat grijze gebied trekt de webmodule bijna iedereen het werknemerschap in.”

Oplossing

Volgens Bource is er binnen het huidige arbeidsstelsel voor die ‘grijze’ tussengroep geen oplossing mogelijk die recht doet aan ieders belangen. Een fictief werkgever kan soelaas bieden. Deze suggestie deed Bource in een eerder interview voor TaxLive en in een artikel voor het Weekblad fiscaal recht over het eindrapport van de Commissie Borstlap.

“Er zijn mensen die zowel werknemer als zelfstandige zijn en daardoor onder verschillende regels vallen,” legt zij uit. “Voor deze groep zou een fictief werkgever een oplossing kunnen zijn. Ik heb het hier over een organisatie die, anders dan een uitzendbureau, uitsluitend de belangen van de werknemer behartigt. De werkende meldt zich hier aan en laat de betalingen, van elk van zijn opdrachtgevers, storten naar deze fictieve werkgever. Die neemt op zijn beurt werkgeversverplichtingen, als afdracht van loonheffing en zaken als opleiding en begeleiding bij ziekte, op zich en zorgt voor werknemersbescherming. Daarmee is de cirkel rond en zijn alle arbeidsrechtelijke en fiscale belangen behartigt.”

Bron: Redacteur Marit Muller