Nog altijd ‘on hold’

Geheel tegen de verwachting in heeft de Eerste Kamer op 5 maart 2019 het wetsvoorstel spoedreparatie fiscale eenheid niet als hamerstuk afgedaan. Het voorstel staat nog steeds 'on hold'. De antwoorden van staatssecretaris Snel (Financiën) op gestelde vragen over de spoedreparatie waren voor de Eerste Kamercommissie voor Financiën niet afdoende. Inmiddels heeft de staatssecretaris de tweede vragenronde beantwoord. De plenaire behandeling van de spoedreparatie in de Eerste Kamer is nu voorzien op 16 april 2019.

Herhaling van zetten

De terugwerkende kracht van de spoedreparatiemaatregelen is voor de Eerste Kamer een heet hangijzer. De antwoorden van de staatssecretaris hierop vallen in de categorie ‘herhaling van zetten’. Hij verdedigt en handhaaft de terugwerkende kracht met argumenten als: een te grote budgettaire derving door anticipatiegedrag in grensoverschrijdende situaties wat leidt tot grondslaguitholling, er is sprake van een uitzonderlijk geval, voldoende kenbaarheid door de aankondigingsbrief van 25 oktober 2017 en geen opmerkingen hierover van de Raad van State. “Of de spoedreparatiemaatregelen bij de aankondiging voldoende kenbaar waren, daarover kun je van mening blijven verschillen,” zegt Bart van der Burgt, Senior Manager Bureau Vaktechniek van BDO en docent/onderzoeker aan de Tilburg University. “Volgens de staatssecretaris bevat de aankondigingsbrief een zo nauwkeurig mogelijke beschrijving van de inhoud van de spoedreparatiemaatregelen, maar de inhoud van het begrip ‘kenbaar’ is niet glashelder. Geldt dit bijvoorbeeld voor de spoedreparatie als geheel of ook voor de details in de afzonderlijke onderdelen? Je kunt hier verschillend over blijven denken, maar daar komen we nu niet verder mee.”

Interne leningen (achilleshiel)

De reparatie van interne leningen tussen maatschappijen die onderdeel zijn van dezelfde fiscale eenheid noemt Van der Burgt de achilleshiel van het hele wetsvoorstel, met name voor het mkb. “Financiën neemt geen enkel risico en repareert de ‘interne lening’ zowel voor de 10a-renteaftrekbeperking als voor de tot 2019 geldende aftrekbeperking voor bovenmatige deelnemingsrente (artikel 13l Wet Vpb). Volgens de staatssecretaris kiest het kabinet ook bij interne leningen voor zekerheid, maar ik betreur die keuze. Met deze ‘we spelen op safe-houding’, wordt hier iets gerepareerd wat Europeesrechtelijk niet kapot is. Bovendien is door de fiscale consolidatie niet daadwerkelijk rente ten laste van de winst gebracht. Er wordt dus rente in aftrek beperkt, die niet daadwerkelijk is afgetrokken. Daarbij komt dat deze interne-leningproblematiek het reparatieregime voor de fiscale eenheid onnodig compliceert, ook het mkb fors in de portemonnee raakt en zal leiden tot een toename aan discussies met een hoog fictie-gehalte.”

Negatieve uitstraling

Maar dat is niet het enige. Van der Burgt wijst ook op de negatieve uitstralingseffecten van de interne leningreparatie op de vraag naar een toekomstbestendige concernregeling. Een nieuwe concernregeling is wat hem betreft niet nodig. “Ik heb al eerder gepleit voor een polderoplossing: handhaving van het fiscale eenheidsregime en het definitief maken van de reparatiemaatregelen. Dat werkt echter alleen als de reparatie beperkt is tot wat echt nodig is en bovendien proportioneel wordt vormgegeven. Met name door de interne leningreparatie is dat nu niet het geval. De keuze voor ‘op safe spelen’ werpt zijn schaduw dus vooruit en dat is erg jammer, niet alleen voor het grootbedrijf maar zéker ook voor het mkb.”

De hele discussie rondom het verplicht wegdenken van de fiscale eenheid bij interne leningen is voor de Eerste Kamer aanleiding om de vraag te stellen wat dit betekent als straks uit Europese jurisprudentie blijkt dat de reparatie van interne leningen onterecht is geweest. Worden belastingplichtigen dan alsnog gecompenseerd voor de hierdoor teveel betaalde belasting? Dat blijkt niet het geval, getuige de antwoorden van de staatssecretaris. Als blijkt dat de reparatie onterecht is, zal alleen voor toekomstige situaties worden bezien of aanpassing wenselijk is. Van der Burgt: “Dit antwoord biedt geen garanties, maar nog belangrijker: het zet druk op rechtvaardigheid en geloofwaardigheid. Als je met het oog op budgettaire derving zaken met terugwerkende kracht repareert, dan is het wel zo eerlijk om ook met terugwerkende kracht onterecht geheven belasting terug te geven. Nu is het éénrichtingsverkeer en dat is verre van chique.”

Aangename bevestiging

De antwoorden van de staatssecretaris bevatten volgens Van der Burgt nog wel een aangename bevestiging. “De winst van de vraag- en antwoordexercitie in de Eerste Kamer is dat nu nog duidelijker is geworden dat de fiscale eenheid niet ‘onbeperkt’ maar ‘beperkt’ moet worden weggedacht. Aanwijzingen daarvoor zaten al wel in de parlementaire stukken bij het wetsvoorstel, maar in de nu gegeven antwoorden wordt dit tussen de regels door bevestigd. Beperkt wegdenken betekent dat in de basis moet worden gedaan alsof de fiscale eenheidsmaatschappijen zelfstandig belastingplichtig zijn, maar dat het bestaan van de fiscale eenheid op onderdelen toch wordt erkend.”

De vervolgvraag kan dan natuurlijk niet uitblijven: wanneer wordt de fiscale eenheid dan op onderdelen erkend? “Dat is in de eerste plaats volgens mij als een andere benadering (onbeperkt wegdenken) de gemanifesteerde realiteit aantast,” aldus Van der Burgt. “Kijk bijvoorbeeld naar de reparatiemaatregelen in de context van artikel 20a Wet Vpb, de bepaling tegen handel in verlieslichamen. Hoewel de fiscale eenheid voor toepassing van deze sanctiebepaling moet worden weggedacht, vallen er nooit meer verliezen onder de bepaling dan er bij de fiscale eenheid als geheel ‘op de lat’ staan. Dit is beperkt wegdenken. Bij onbeperkt wegdenken zouden er meer verliezen onder deze sanctiebepaling kunnen vallen dan er in werkelijkheid zijn. Gelukkig is dat niet het geval.”

“In de tweede plaats wordt, als ik het goed zie, de fiscale eenheid erkend als dat in een vergelijkbare EU/EER-situatie voor een buitenlandse concernregeling ook het geval zou zijn,” vervolgt Van der Burgt. “Ook dat is beperkt wegdenken. We zien dit duidelijk terug in de compenserende heffingstoets van de 10a-renteaftrekbeperking, maar ook in de onderworpenheidstoets als onderdeel van de regeling voor beleggingsdeelnemingen.”

Nog beperkter wegdenken

Van der Burgt juicht de keuze voor beperkt wegdenken toe. Deze benadering vindt hij zowel EU-rechtelijk als uitvoerings- en wetstechnisch te prefereren boven het ‘onbeperkt wegdenken’. Toch heeft Van der Burgt ook kritiek. Wat hem betreft had het nog wel een stapje verder kunnen gaan, dus nog beperkter wegdenken. “De benadering lijkt dus te zijn dat de fiscale eenheid wordt erkend als dit in een vergelijkbare EU/EER-situatie ook het geval is. Met andere woorden: als geen sprake is van een verschillende behandeling. Nog beperkter wegdenken houdt er rekening mee dat ook bij een verschil in behandeling van objectief vergelijkbare gevallen, niet per definitie sprake is van strijd met het EU-recht. Er is wellicht een rechtvaardigingsgrond voorhanden, terwijl de beperkende maatregel proportioneel en geschikt kan zijn. Ik vind dat de fiscale eenheid onder de reparatiemaatregelen ook erkend moet worden als uit deze complete toetsing volgt dat geen sprake is van strijd met het EU-recht.

“Tot slot,” vervolgt Van der Burgt, “is een nog beperkter wegdenken ook gewenst voor de 20a-reparatie. De staatssecretaris volhardt in zijn standpunt dat de zogeheten herwaarderingsfaciliteit moet worden toegepast op zelfstandige basis en dus niet op het niveau van de fiscale eenheid als geheel. Volgens mij dwingt het EU-recht niet tot deze strenge benadering. Als de herwaarderingsfaciliteit toegepast zou worden op de fiscale eenheid als geheel, valt er bovendien minder verlies onder de klem van artikel 20a Wet Vpb. Dat zou de spoedreparatie op dit punt proportioneler maken.”

Bron: Redacteur Marit Muller