Jeroen van Strien (senior tax manager bij het Bureau Vaktechniek van EY) spreekt van een logische beperking, "al is het wel enigszins opvallend dat de maatregel tussen de oliebollen en de champagne nog snel zijn weg heeft gevonden."

Anti-misbruikbepaling?

Staatssecretaris Weekers van Financiën heeft eind december 2013 artikel 7b toegevoegd aan het Besluit fiscale eenheid 2003. Deze maatregel moet voorkomen dat een belastingplichtige in het zicht van een staking van zijn verliesgevende buitenlandse vaste inrichting wordt gevoegd in een (winstgevende)fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting in Nederland, om zo het stakingsverlies te kunnen verrekenen met het gehele resultaat van de fiscale eenheid. Dit nieuwe artikel bepaalt dat als aannemelijk is dat op of voor het voegingstijdstip is besloten om de activiteiten in het buitenland te staken, het stakingsverlies alleen verrekenbaar is met de positieve winst van de gevoegde maatschappij zelf en dus niet met de winsten van de gehele fiscale eenheid.

Oogmerktoets ontbreekt

Weekers motiveert zijn aanpassing met de opmerking dat het ontbreken van de maatregel ‘leidt tot onwenselijke resultaten wanneer reeds voor of op het voegingstijdstip besloten is tot het staken van de vaste inrichting en doel van opname in de fiscale eenheid is om het stakingsverlies, dat als gevolg van de staking tot uiting komt, in mindering te kunnen brengen op de winst van de fiscale eenheid'. Van Strien wijst erop dat in de nieuwe tekst van art. 7b Besluit fiscale eenheid 2003 niet zoiets is opgenomen als een ‘oogmerktoets'. Het doel van de voeging is dus op grond van de tekst niet relevant. In zoverre gaat de tekst van de bepaling dus verder dan de ratio ervan. Een tegenbewijsregeling op dit punt lijkt Van Strien een redelijke oplossing om overkill van de bepaling te voorkomen.

Logische beperking

Overigens is de nieuwe maatregel volgens Van Strien wel een logische beperking. " We zien een sterk vergelijkbare maatregel namelijk ook op een andere plek in de Wet op de vennootschapsbelasting. Denk aan de beperkte aftrekbaarheid van latente liquidatieverliezen (art. 15ab, lid 2, Wet Vpb 1969)."

Deze maatregel bepaalt kort gezegd dat als op het voegingstijdstip van een maatschappij tot het vermogen van die maatschappij een deelneming behoort waarvan de onderneming (nagenoeg) geheel is gestaakt (dan wel een besluit tot staking is genomen), een liquidatieverlies uit hoofde van die deelneming alleen mag worden afgezet tegen de winst van de fiscale eenheid, voor zover die winst toerekenbaar is aan de maatschappij die de desbetreffende deelneming bezit. "Je mag het liquidatieverlies van de deelneming dus wel nemen in de fiscale eenheid, maar alleen voor zover de winst van de fiscale eenheid (zonder rekening te houden met dat liquidatieverlies) is toe te rekenen aan de gevoegde dochtermaatschappij die de deelneming bezat", zo benadrukt Van Strien.

De maatregel in art. 15ab, lid 2, Wet Vpb 1969 ziet echter alleen op het liquidatieverlies van een deelneming en niet op het stakingsverlies van een in het buitenland gevestigde vaste inrichting. Om ongewenst gebruik te voorkomen 'repareert' Weekers dit nu min of meer door het opnemen van het nieuwe artikel 7b in het Besluit fiscale eenheid 2003. 

Is de regeling nu al lek?

Logische beperking of niet, volgens Van Strien valt niet uit te sluiten dat de nu opgenomen maatregel voor verwerking van het stakingsverlies een lek bevat. Naar de letter van het besluit lijkt het er namelijk op dat indien in een bestaande fiscale eenheid tussen een moeder en een dochter (met een ‘foute' vaste inrichting) een winstgevende dochter wordt gevoegd, de toekomstige winst van deze dochter kan worden afgezet tegen het toekomstige stakingsverlies. Van Strien: "Waarschijnlijk denkt de staatssecretaris hier overigens anders over. Het oordeel van een rechter in deze is evenwel lastig in te schatten. Let wel dat in de literatuur in het verleden een vergelijkbaar lek is gesignaleerd voor toepassing van art. 15ab, lid 2."

Terugwerkende kracht

Het nieuwe artikel 7b is opgenomen in een zogeheten verzamelbesluit wat op 30 december 2013 in het Staatsblad is verschenen. Nog diezelfde dag heeft Weekers, zoals dat wettelijk is bepaald, zijn besluit tot wijziging van het Besluit fiscale eenheid 2003 kenbaar gemaakt aan zowel de Tweede als de Eerste Kamer. Door deze nahangprocedure zal de nieuwe maatregel pas in werking treden acht weken na de uitgiftedatum van het verzamelbesluit in het Staatsblad, oftewel acht weken na 30 december.

Weekers vindt dit ongewenst nu volgens hem de maatregel ziet op het tegengaan van oneigenlijk gebruik. En omdat de maatregel, door plaatsing in het Staatsblad, in zijn optiek voldoende kenbaar is, gaat deze met terugwerkende kracht in per 1 januari 2014, zo liet de bewindsman nog eind december aan de Tweede en Eerste kamer weten.

Van Strien verwacht weinig weerstand vanuit de Kamers tegen de nieuwe aftrekbeperking van artikel 7b van het Besluit fiscale eenheid 2003. "Je kunt je alleen afvragen of de wetgever geen overgangsrecht zou moeten treffen voor reeds gevoegde vennootschappen met een buitenlandse vaste inrichting waarvan op of voor het voegingstijdstip het voornemen tot staking aanwezig was. Op het moment van voeging was de maatregel immers nog niet bekend."

Bewijslast

Tenslotte wijst Van Strien nog op de bewijstechnische kant van het verhaal. "Indien na de voeging van een maatschappij met een buitenlandse vaste inrichting deze buitenlandse vaste inrichting wordt gestaakt, zal de fiscus wellicht geneigd zijn om aan te nemen dat dit voornemen tot staking reeds bestond op het moment van voeging. Dit hoeft evenwel niet het geval te zijn." Hoewel volgens Van Strien de fiscus in eerste aanleg aannemelijk moet maken dat dit voornemen op of voor de voeging bestond, vreest hij dat de fiscus – ten onrechte – geneigd zal zijn om aan belastingplichtigen te vragen aannemelijk te maken dat dit voornemen niet bestond. Procedures op dit punt sluit Van Strien dan ook zeker niet uit.

Bron: Redactie TaxLive