Volgens Dick van Sprundel (International Tax Partner bij Mazars en wetenschappelijk medewerker en docent aan de Erasmus Universiteit Rotterdam) zijn met dit arrest bestaande twijfels weggenomen. Ook Ruud de Smit, eveneens verbonden aan de Erasmus Universiteit Rotterdam als wetenschappelijk medewerker en docent, concludeert dat de Hoge Raad veel duidelijkheid heeft gegeven waaraan behoefte was. "De Hoge Raad heeft op tal van twistpunten de knoop doorgehakt. Streng maar rechtvaardig en passend in de tijdgeest, zo zou ik de oordelen van de Hoge Raad in dit arrest willen omschrijven."

Wat overblijft is een verwijzing naar een gerechtshof waarin de zakelijke overwegingen voor een interne financieringsstructuur aannemelijk moeten worden gemaakt. Van Sprundel licht toe: "wat moet worden aangetoond: zijn de zakelijke overwegingen belangrijker dan de fiscale overwegingen óf  is het al voldoende dat de rechtshandelingen ook hadden plaatsgevonden zonder fiscale motieven? De Hoge Raad schrijft de eerste benadering als maatstaf voor en een hof dient deze vraag – daar de Hoge Raad dit niet zelfstandig mag doen – nog te beantwoorden."

Dubbele zakelijkheidstoets

Vorige week vrijdag, 5 juni 2015, heeft de Hoge Raad arrest gewezen in de Mauritius zaak. Centraal stond de vraag of de renteaftrek op grond van artikel 10a Wet VPB 1969 mag worden geweigerd wanneer de lening als een onzakelijke omleiding kan worden bestempeld. In deze zaak kwam het geld voor de zakelijke externe acquisities van de Nederlandse tak van een internationaal concern, van een op Mauritius gevestigde interne financieringsmaatschappij (‘tax haven'). Voor het antwoord op die vraag is de dubbele zakelijkheidstoets in de tegenbewijsregeling (art.10a lid 3 onderdeel a Wet Vpb 1969) bindend. Er moet niet alleen worden gekeken naar de zakelijkheid van de acquisities, maar ook naar de zakelijkheid van de hiermee verband houdende schuld.  

Twijfels

Dat lijkt logisch want die dubbele zakelijkheidstoets volgt – sinds 1 januari 2007 – ‘gewoon' uit de wet. Toch ligt het wat genuanceerder. Niet voor niets werd door de praktijk reikhalzend uitgekeken naar dit arrest. Van Sprundel legt uit waarom: "Ondanks het feit dat de dubbele zakelijkheidstoets in 2007 wettelijk is vastgelegd, zijn er vanuit de praktijk en literatuur diverse geluiden die het standpunt innemen dat een arrest uit 2004 (BNB 2005/169) over externe acquisities nog steeds van belang is. In dat arrest besliste de Hoge Raad dat door het zakelijke karakter van externe acquisities de zakelijkheid van de financiering is gegeven. Dit arrest dateert weliswaar vóór invoering van de huidige tegenbewijsregeling (artikel 10a lid 3 Wet Vpb 1969), maar uitlatingen in de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer bij de wet Werken aan winst en een arrest uit 2013 (BNB 2013/137) hebben niet voor opheldering gezorgd. De Hoge Raad neemt nu in het Mauritius-arrest wel alle twijfel weg. "Bij externe acquisities – die op zichzelf zakelijk zijn – moet ook de zakelijkheid van de financiering worden aangetoond."

Concernniveau

Het is nu dus duidelijk: ook bij externe acquisities is de dubbele zakelijkheidstoets bindend! Over de zakelijkheid van de bijbehorende financiering zegt de Hoge Raad dat deze moet worden aangetoond op concernniveau en niet op vennootschapsniveau. Ook daar was twijfel over gezien de doelstelling van artikel 10a Wet Vpb 1969, namelijk het tegengaan van Nederlandse grondslaguitholling. Van Sprundel snapt deze conclusie die wat hem betreft helemaal past in deze tijd. "De Hoge Raad zegt dat ook de buitenlandse grondslaguitholling een rol speelt voor de zakelijkheidbeoordeling. Gezien de veranderingen in de wereld beweegt de rechter – conform zijn beleid en binnen de Trias Politica doctrine – mee met de maatschappij. In meer recente wetgeving doet de wetgever hetzelfde. Kijk bijvoorbeeld naar de sinds 2013 ingevoerde aftrekbeperking voor bovenmatige deelnemingsrente (artikel 13l Wet Vpb 1969). Lid 6 van dit artikel bevat ook een bredere buitenlandse concernbenadering. Dat is in deze tijd ook niet meer dan logisch gezien de hele OESO BEPS-discussie, maar denk ook aan de recente aanpassingen in de moeder-dochterrichtlijn en de te verwachten wetgeving op dit gebied. Enkel kijken op louter nationaal niveau bij internationale concerns is tegenwoordig maatschappelijk niet meer te verdedigen."

De Smit vult aan: "de vraag is natuurlijk of hier voor de belastingrechter ook een rol is weggelegd of dat het primaat bij de wetgever ligt. De meeste fiscalisten zullen, denk ik, menen dat alleen de wetgever hier aan zet is. De Hoge Raad heeft tot nu toe de boot afgehouden. Denk bijvoorbeeld aan de jurisprudentie over internationale dispariteiten. Ik ben van mening dat weliswaar de wetgever als eerste aan zet is, maar dat de rechter – en dan in het bijzonder de Hoge Raad – een rol kan en misschien wel moet vervullen. Ik wijs erop dat niet alleen de maatschappelijke ontwikkelingen hierin een rol spelen, maar ook dat de nationale rechtssystemen door bijvoorbeeld de vele belastingverdragen steeds meer met elkaar vervlochten raken. In het verleden heeft de Hoge Raad ook weleens gekozen voor een uitleg waardoor bijvoorbeeld tussen de inkomstenbelasting en de vennootschapsbelasting (nationale) mismatches worden weggenomen op grond van redelijke wetstoepassing. Het is wellicht een controversiële vraag, maar waarom zou de Hoge Raad dat bij internationale mismatches niet kunnen doen?"   

Relatief belang

Van Sprundel wijst ook op het relatieve belang van het Mauritius-arrest. "Voor de praktijk van vandaag is het belang minder groot geworden. Dergelijke concern-en financieringsstructuren worden in de huidige tijdgeest niet meer zo opgezet. De economische aanwezigheid / substance wordt dusdanig zwaar(der) opgebouwd om mogelijke BEPS discussies te voorkomen. Volgens de staatssecretaris had de vennootschap in Mauritius geen personeel en geen bankrekening. Echter, het is aan de belastingplichtige om tijdens de vervolgprocedure de zakelijkheid van de rechtshandelingen nog aan te tonen, bijvoorbeeld door het belang van de Zuid-Afrikaanse deviezenwetgeving nader te beschrijven. Het arrest is duidelijk nog wel relevant bij lopende en toekomstige belastingdiscussies bij ‘pre-BEPS structuren'."

De Smit is van het gesignaleerde verschil niet helemaal overtuigd: "Uiteraard heb je wellicht eerder de schijn tegen bij de feitenrechter als de vennootschappen op Mauritius meer om het lijf hadden gehad, maar mijn inschatting is dat meer substance van de vennootschappen op Mauritius de procedure geen andere wending had gegeven. Dat komt ook door de zware bewijslast die nu bij de belastingplichtigen ligt: de zakelijke redenen moeten de fiscale redenen echt ‘overwegen'. Dat is bij intra-concernfinanciering een zware hobbel om te nemen."  

Verwijzing

Overigens is de Mauritius-zaak dus nog niet helemaal beslecht. De Hoge Raad verwijst de zaak namelijk door. Men krijgt nog de kans om de zakelijke overwegingen die ten grondslag liggen aan de financiering (opnieuw) aan te tonen. Daar zal het verwijzingshof naar moeten kijken. "Alhoewel in de regel puur een feitenkwestie" – zo geeft Van Sprundel aan – "kan dit nog interessant zijn, want aannemelijk gaan maken dat de zakelijke overwegingen (in casu deviezenrestricties) belangrijker waren dan de fiscale overwegingen gaat nog best een uitdaging worden voor belastingplichtigen. Dit maakt de uitspraak van het verwijzingshof wel erg interessant, ook voor een mogelijke teleologische interpretatie bij andere discussies."

De Smit vermoedt dat die verwijzingszaak niet veel nieuwe gezichtspunten zal opwerpen en kijkt meer uit naar een andere aanhangige procedure die bij de Hoge Raad ligt. "Bij de Hoge Raad ligt momenteel nog een andere 10a-zaak over zowel de zakelijkheidstoets als de compenserende heffingstoets. In die zaak kan de Hoge Raad de resterende vraagpunten die in de praktijk en literatuur met regelmaat opkomen dan oplossen. Ik kijk daar reikhalzend naar uit."

TaxVisionsheeft over het Mauritius-arrest een overzichtelijke video samengesteld (login vereist of neem een gratis proefabonnement).

Bron: Redactie TaxLive