De relevante feiten en het geschil

Deze zaken, die door het HvJ zijn gevoegd in één procedure, betreffen internationaal opererende ondernemingen die ook in Nederland actief zijn met diverse hier gevestigde werk-, houdster- en/of financieringsmaatschappijen. In een procedure zijn de Nederlandse vennootschappen dochters van een Duitse moedermaatschappij. In de andere twee procedures gaat het om Nederlandse vennootschappen die via Duitse tussenhoudsters worden gehouden door een Nederlandse moeder.
 
Met een beroep op de Europese vrijheid van vestiging zijn verzoeken ingediend om de Nederlandse vennootschappen te mogen voegen in een fiscale eenheid, ondanks het feit dat de gemeenschappelijke moedermaatschappij dan wel de tussenhoudstermaatschappijen in Duitsland zijn gevestigd. Deze verzoeken werden door de fiscus afgewezen, onder meer vanwege het vermeende risico dat bij inwilliging ervan het verlies zowel in Nederland als in Duitsland in aftrek zou kunnen komen (internationale dubbele verliesverrekening).

Conclusie van de A-G

A-G Kokott concludeert ten eerste dat in alle voorliggende zaken sprake is van een beperking van de vrijheid van vestiging, omdat aan belanghebbenden toepassing van het regime fiscale eenheid wordt onthouden. Hierdoor ontstaat voor belanghebbenden een nadeel. Met name stelt zij vast dat de voorliggende gevallen objectief vergelijkbaar zijn met de wel volgens de Nederlandse wet toegestane gevallen. Ten tweede concludeert zij dat de beperking niet kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. Het behoud van de fiscale coherentie, daaronder begrepen de noodzaak van de voorkoming van nationale en internationale dubbele verliesverrekening, zoals door Nederland aangevoerd, wordt door de A-G verworpen.

Commentaar KPMG Meijburg & Co

Deze conclusie ligt in de lijn van eerdere jurisprudentie van het HvJ en is een belangrijke opsteker voor menig internationaal opererende onderneming. Wanneer het HvJ deze conclusie volgt, zullen Nederland en wellicht ook enkele andere lidstaten hun wetgeving (verder) moeten aanpassen. Opgemerkt moet worden dat het hier niet gaat over grensoverschrijdende verliesverrekening: de verliesverrekening speelt zich volledig af binnen de Nederlandse heffingssfeer en bevat in zoverre geen grensoverschrijdende elementen. Verder is het van belang te beseffen dat nationale termijnen niet door een prejudiciële procedure worden opgeschort. Dit betekent dat tijdig actie moet worden ondernomen om geen rechten verloren te laten gaan. Een verzoek om vorming van een fiscale eenheid kan tot drie maanden na de gewenste ingangsdatum worden gedaan.
 
We zullen nog moeten afwachten of het HvJ de A-G inderdaad zal volgen. De conclusie van de A-G vormt echter vaak een belangrijke aanwijzing voor hoe de uiteindelijke uitspraak van het HvJ zal zijn.

Bron: KPMG Meijburg