De Hoge Raad heeft op 7 februari 2014 twee arresten gewezen over de vraag of een vergoeding als rente of als vrijgesteld deelnemingsdividend moest worden gekwalificeerd. In beide arresten stelt de Hoge Raad bij het beantwoorden van die vraag de civielrechtelijke kwalificatie voorop. Voor geldleningen heeft de Hoge Raad drie uitzonderingen op deze regel geformuleerd, maar voor aandelenkapitaal worden geen uitzonderingen gemaakt. Als civielrechtelijk sprake is van kapitaal, geldt dat ook voor fiscale doeleinden. Tevens wordt beslist dat het gebruikmaken van de keuzevrijheid die de wet biedt aan belastingplichtige bij de financiering van een vennootschap waarin zij deelneemt, niet in strijd komt met doel en strekking van de wet.
Civielrechtelijke kwalificatie als aandelenkapitaal
Oorspronkelijk had een bankensyndicaat zijn overnameholding gefinancierd met een geldlening, maar deze werd later omgezet in cumulatief preferente aandelen. De nieuwe vorm van financiering vertoont grote gelijkenis met een geldlening voor drie jaar tegen een vaste rente. In geschil is of de vergoeding die het bankensyndicaat ontvangt, rente of deelnemingsdividend is. Volgens de Hoge Raad is de civielrechtelijke kwalificatie in beginsel beslissend, maar bestaan daar voor geldleningen drie uitzonderingen op. In de omgekeerde situatie – civielrechtelijk is sprake van aandelenkapitaal – zet de Hoge Raad uiteen dat er geen uitzonderingen op de hoofdregel gelden. Een uitzondering naar mate van risico zou tot rechtsonzekerheid leiden over de vraag waar de grens moet worden getrokken tussen het verstrekken van risicodragend kapitaal en het verstrekken van een geldlening. De ontvangen vergoeding heeft betrekking op een civielrechtelijke kapitaalverstrekking en valt dus onder de deelnemingsvrijstelling. Fraus legis maakt dat niet anders.
Redeemable preference shares
Door een fiscale eenheid is in eerste instantie een geldlening verstrekt aan een Australische vennootschap. In het kader van een wijziging van de financieringsstructuur is de lening afgelost en heeft de fiscale eenheid direct ‘redeemable preference shares' (RPS) verkregen in de Australische vennootschap. Op de RPS wordt een vaste vergoeding betaald en na tien jaar wordt de nominale waarde terugbetaald. Hof Amsterdam oordeelde dat de RPS dusdanig overeenkomen met cumulatief preferente aandelen dat de vergoeding op de RPS als vrijgesteld dividend kwalificeert. Ook is volgens het hof geen sprake van fraus legis. De Hoge Raad heeft de visie van het hof bevestigd.
Commentaar KPMG Meijburg & Co
Uit oude jurisprudentie bleek al dat voor de Hoge Raad de civielrechtelijke kwalificatie in beginsel beslissend is. Voor geldleningen geldt hierop een uitzondering indien sprake is van een schijnlening, een bodemlozeputlening of een deelnemerschapslening. Met de arresten van 7 februari 2014 is duidelijk geworden dat de Hoge Raad geen ruimte ziet voor een uitzondering op de civielrechtelijke kwalificatie als aandelenkapitaal, gelet op de grote rechtsonzekerheid die dat met zich zou brengen. De beoordeling van buitenlandse financieringsvormen van vennootschappen waarin wordt deelgenomen zal moeten plaatsvinden naar civielrechtelijke maatstaven. Bij de vorm van financiering van een vennootschap waarin wordt deelgenomen, biedt de wet een keuzevrijheid. Het benutten daarvan kan geen handelen in strijd met doel en strekking van de wet (fraus legis) opleveren.
Bron: KPMG Meijburg
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Vennootschapsbelasting
38