De gedachte achter het multilateraal instrument (MLI) om bestaande belastingverdragen aan te passen aan verdragsgerelateerde BEPS-maatregelen is goed. Toch lijkt dit instrument steeds meer averij op te lopen. Hans van den Hurk is teleurgesteld over het groeiend aantal landen dat dit niet wil. "Het ziet er naar uit dat de MLI in de praktijk niet gaat werken. Het instrument lijkt door de vele voorbehouden gedoemd te mislukken."
MLI
Het multilateraal instrument (MLI) maakt het mogelijk om in één keer verdragsgerelateerde BEPS-maatregelen op het gebied van verdragsmisbruik, vaste inrichtingen en geschilbeslechting te implementeren in bestaande bilaterale belastingverdragen. Nadat op 24 november 2016 ruim 100 landen 'ja' hebben gezegd tegen dit instrument, staat in de week van 5 juni 2017 de ondertekeningsceremonie gepland.
Welke landen partij willen worden bij de MLI is nog onduidelijk. In recente antwoorden op Tweede Kamervragen over de MLI gaf staatssecretaris Wiebes van Financiën aan dat de Verenigde Staten naar verwachting niet zullen tekenen. Van den Hurk (hoogleraar International Tax Policy aan Maastricht University en zelfstandig belastingadviseur) staat hier niet van te kijken. "De MLI vergroot immers de belastbare basis in de diverse bronstaten en onder de te verwachten nieuwe Amerikaanse belastingregels valt die extra belasting niet langer te verrekenen. De VS gaan namelijk het systeem van wereldwinstheffing met betrekking tot actief inkomen waarschijnlijk verlaten, om daarvoor in de plaats een territoriaal stelsel te gaan toepassen."
Kwestie van voorbehoud
De in de MLI opgenomen maatregelen betreffen minimumstandaarden en optionele maatregelen. Zo is er bijvoorbeeld een minimumstandaard om verdragsmisbruik te bestrijden. Dat kan op drie mogelijke manieren: een principal purpose test (PPT), of een PPT in combinatie met een limitation on benefitsbepaling ('simplified' LOB), of een ('detailed') LOB in combinatie met een anti-doorstroombepaling. De voorkeur van Nederland gaat uit naar PPT, maar dat wil niet zeggen dat andere verdragslanden hier hetzelfde over denken. En zonder wederzijdse instemming van beide verdragspartners geen MLI. De vele keuzes en voorbehouden die landen kunnen maken, zorgen voor een complex geheel en reduceren de slagingskans van de MLI aanzienlijk. "Er moet eerst duidelijkheid zijn over een gelijk spel van regels," geeft Van den Hurk aan, "pas dan heeft een dergelijk instrument kans van slagen."
Van den Hurk verwacht dat de MLI zal struikelen op de vele voorbehouden die landen kunnen maken. "Kijk alleen al naar Nederland dat een voorbehoud maakt op de MLI-bepaling ingeval van hybride entiteiten, op de zogenoemde ‘saving-clause' (een bepaling dat een staat op enkele uitzonderingen na, altijd zijn eigen inwoners mag belasten), de antisplittingbepaling voor vaste inrichtingen (daar waar in bestaande belastingverdragen de offshore-bepaling is opgenomen) en deels op de verplichte en bindende arbitragebepalingen in de MLI. Met vier voorbehouden is Nederland nog relatief bescheiden, want de verwachting is dat staten op alle mogelijkheden voorbehouden gaan maken."
Vaste inrichting-problematiek
Van den Hurk verwacht met name grote problemen met de in de MLI opgenomen optionele maatregelen voor het tegengaan van kunstmatig ontgaan van vaste inrichtingen. Staatssecretaris Wiebes merkte in zijn antwoorden al op dat ongeveer de helft van de landen een volledig voorbehoud maakt bij de verschillende MLI-bepalingen over vaste inrichtingen. Van den Hurk ziet dit als een ware bottleneck. "Bijna alle staten zullen het oneens zijn met de ‘wezenlijke functie'-aanscherping in de definitie van de vaste inrichting, zelfs staten als Duitsland en het Verenigd Koninkrijk."
Geschilbeslechting
Dat staten een voorbehoud maken bij de verschillende MLI-bepalingen over vaste inrichtingen is overigens te verwachten. Want wie geen voorbehoud maakt zal bij problemen over de vaste inrichting er met de andere verdragsstaat verplicht uit moeten komen. Daar zorgt namelijk de in de MLI opgenomen geschilbeslechting via een onderlinge overlegprocedure voor. "Die beslechting is niet vrijblijvend", benadrukt Van den Hurk, "maar ook niet volledig bindend. Daarnaast speelt nog dat veel staten niet zullen kiezen voor verplichte en bindende arbitrage of dat men vrije reserveringen gaat maken voor welke soort zaken voor arbitrage in aanmerking komen. Dit BEPS-actiepunt 14 (geschilbeslechting) van de OESO ligt al sinds de lancering gevoelig en die gevoeligheid zal tot uitdrukking komen in de keuze om niet in te stemmen met de MLI." Van den Hurk betreurt dit. "De MLI is een goed instrument maar bedrijven moeten er wel van op aan kunnen dat in geval van problemen, er een bindende oplossing komt tussen de betreffende staten."
Bron: Redacteur Marit Muller
Informatiesoort: Nieuws
Rubriek: Internationaal belastingrecht
12