De Orde meent echter dat de voorgestelde maatregel een nieuwe afbakenings- en sfeerovergangsproblematiek zal creëren. De voorgestelde maatregel bevat nog steeds een grote mate van overkill, en zal oproepen tot ontwijkingsgedrag. Om ontwijking van de maatregel op voorhand te voorkomen, zullen flankerende antimisbruikmaatregelen nodig zijn. Deze zullen de belastingwetgeving nog complexer maken. De toenemende complexiteit van de belastingwet zal naar de mening van de Orde tot nieuwe uitvoeringsproblemen leiden. De Orde is ervan overtuigd dat met de voorgestelde maatregel het doel, een beter uitvoerbare belastingwetgeving, niet zal worden bereikt.

Ten principale is de Orde echter van mening dat het gesignaleerde probleem van niet meer kunnen navorderen veel meer van formeelrechtelijke aard is. Het oplossen van een formeelrechtelijk vraagstuk via materieelrechtelijke voorschriften acht de Orde niet opportuun. De ervaring leert dat dit soort oplossingen niet werken. De Orde meent dat de prioriteit van de Belastingdienst zou moeten zijn om problemen met leningen bij de eigen bv in een vroegtijdig stadium te signaleren. Dat zou naar de mening van de Orde moeten worden bewerkstelligd door verbetering van de ICT-systemen en/of door afspraken te maken met de belastingplichtigen en diens adviseurs. De Orde ziet daarnaast veel meer heil in verbetering van de navorderingsmogelijkheden van de Belastingdienst in (voorwaardelijk) opzettelijk gecreëerde schuldposities dan in de voorgestelde rekening-courantmaatregel.

De Orde heeft begrip voor de uitvoeringstechnische problemen die het ‘excessief’ lenen bij de eigen bv voor de Belastingdienst veroorzaakt. De Orde herhaalt bij deze haar opvatting dat het door middel van excessief lenen bij de eigen bv bewust aansturen op een niet-navorderbare uitdeling zich niet verdraagt met de Code of Conduct van de Orde. Naar de mening van de Orde moeten professioneel en ethisch handelende belastingadviseurs hun cliënt tijdig wijzen op de problematiek van oplopende leningen en zouden zij niet behoren mee te werken aan bewuste belastingverijdeling.

Als het kabinet desalniettemin voornemens is om het lenen bij de eigen bv door wettelijke voorschriften aan banden te leggen, vindt de Orde dat de voorgestelde maatregel te grof en niet proportioneel is. Naar de mening van de Orde heeft de maatregel te zeer een ‘one size fits all’-karakter. De Orde is een voorstander van een oplossing die recht doet aan de realiteit van het desbetreffende specifieke geval. Als het uitgangspunt van de wettelijke regeling is, dat een aanmerkelijkbelanghouder een lening kan betrekken van zijn bv, zouden eventuele wettelijke voorschriften niet verder moeten gaan dan nodig is om het doel te bereiken. Een ‘harde’ grens van € 500.000, ongeacht de financiële situatie van de debiteur en de crediteur, voldoet niet aan deze proportionaliteitseis. Bovendien zal een dergelijke regeling, juist mede vanwege de disproportionaliteit, tot ontwijkingsgedrag leiden. De Orde is mede daarom van mening dat er ook bij de betreffende belastingplichtigen draagvlak moet zijn voor eventuele wettelijke voorschriften inzake het lenen bij de bv. Indien het kabinet voornemens is het lenen bij de eigen bv aan banden te leggen, stelt de Orde voor om in overleg te komen tot een regeling die meer aansluit bij de werkelijke financiële situatie, waarbij uiteraard als premisse geldt dat de regeling voor de Belastingdienst uitvoerbaar moet zijn, en dus gebruik zal moeten maken van de gegevens die bij de Belastingdienst over de bv en haar aanmerkelijkbelanghouders aanwezig zijn. De Orde denkt graag mee aan een structurele uitvoerbare oplossing voor dit probleem.

Bron: NOB