Beperkingen

Al sinds het Papillon-arrest, meer dan zes jaar geleden, zijn er twijfels of de Belastingdienst een verzoek tot het vormen van een fiscale eenheid mag weigeren in geval van grensoverschrijdende concernstructuren. De voeging van een vaste inrichting van een in het buitenland gevestigde vennootschap nagelaten, is een fiscale eenheid alleen mogelijk tussen een groep Nederlandse vennootschappen die met elkaar een ononderbroken verticale keten vormen. Een fiscale eenheid tussen alleen moeder- en kleindochtervennootschap zonder opname van de in een andere EU-lidstaat gevestigde tussenliggende dochtervennootschap is dus niet mogelijk. Die onmogelijkheid geldt ook voor een fiscale eenheid tussen zustervennootschappen met een gemeenschappelijke EU-moedermaatschappij.

Hof Amsterdam twijfelt of deze uitsluiting de vrijheid van vestiging niet beperkt. Zou het immers een puur binnenlandse situatie betreffen dan staat de mogelijkheid tot het vormen van een fiscale eenheid wel open, doordat de verbindende vennootschap dan ook in de fiscale eenheid gevoegd kan worden. In drie zaken met grensoverschrijdende concernstructuren besluit het hof dan ook in 2013 prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJ EU).

Fiscale coherentie

Reden voor het uitsluiten van een fiscale eenheid bij grensoverschrijdende concernstructuren is de fiscale coherentie van het systeem, waardoor dubbele verliesneming binnen de groep is uitgesloten. Die fiscale coherentie is niet gewaarborgd wanneer ook een fiscale eenheid wordt toegestaan tussen binnenlandse vennootschappen die zijn verbonden via een in een andere lidstaat gevestigde (tussen)houdster. Dubbele verliesneming zou dan niet helemaal te voorkomen zijn.

In juni 2014 beslist het HvJ EU dat de Nederlandse fiscale-eenheidsregels in strijd zijn met het EU-recht en dat de beperking van de vrijheid van vestiging niet wordt gerechtvaardigd door de fiscale coherentie. Nederland heeft immers de deelnemingsvrijstelling waarmee dubbele verliesneming wordt voorkomen.

Hof Amsterdam gaat in de drie zaken wel mee met het fiscale coherentiestandpunt van de inspecteur. Maar ondanks dat er een rechtvaardigingsgrond zit in het voorkomen van dubbele verliesneming, beslist het hof niet anders dan het HvJ EU: het Nederlandse fiscale eenheidsregime is in strijd met het EU-recht, omdat het verder gaat dan strikt noodzakelijk.

Rechtvaardigingsgrond te mager

Voor Jasper Korving (manager EU and international Tax bij Deloitte en verbonden aan Maastricht University), die namens Deloitte is betrokken bij een van de procedures, komt de uitspraak van hof Amsterdam niet als een verrassing. "In basis zegt het hof dat fiscale coherentie als rechtvaardiging voor het niet toestaan van een fiscale eenheid bij grensoverschrijdende concernstructuren te ver gaat, nu slechts in uitzonderlijke situaties sprake kan zijn van dubbele verliesverrekening. Bijvoorbeeld in geval van een liquidatieverlies. Die uitzonderlijke situaties zijn echter geen rechtvaardiging om het Nederlandse fiscale eenheidsregime al bij voorbaat bij grensoverschrijdende concernstructuren, buiten toepassing te verklaren. Nederland kan het regime in beginsel wel toepassen, maar in die situatie dat het kan leiden tot fiscale incoherentie, mag Nederland zorgen dat heffing wel mogelijk is. Het is immers niet meer dan logisch dat een en ander niet mag leiden tot dubbele verliesverrekening. Dat zou immers een inbreuk zijn op het hele fiscale eenheidsstelsel."

Cassatie niet te verwachten

Korving verwacht niet dat staatssecretaris Wiebes van Financiën nog tegen de uitspraak van hof Amsterdam in cassatie gaat. "Na zoveel eensluidende uitspraken, mag het toch helder zijn dat het Nederlandse fiscale eenheidsregime in strijd is met EU-recht. Het is niet te verwachten dat de Hoge Raad nog tot een geheel andere conclusie komt." Aan de redactie van TaxLive laat een woordvoerder van het ministerie van Financiën weten dat men op dit moment de uitspraak van hof Amsterdam aan het bestuderen is en dat er op korte termijn een reactie zal volgen."

Noodzakelijke aanpassing

Waarom de wetgever zo lang wacht met aanpassing van het fiscale eenheidsregime is Korving een raadsel. "Het kan zijn dat het Franse Papillon-arrest (deze zag op moeder-kleindochtersituaties) nog een reden tot wachten was, maar de uitspraak van het HvJ EU in juni van dit jaar waarin ook de zuster-variant is behandeld, was toch wel een belangrijk moment om in actie te komen. Frankrijk, met een vergelijkbaar fiscaal eenheidsregime als Nederland, heeft de wet al wel aangepast zodat ook binnenlandse zustervennootschappen met een gemeenschappelijke in een andere lidstaat gevestigde moedervennootschap, met elkaar een fiscale eenheid kunnen aangaan."

Verschillende aanpassingsmogelijkheden

Korving voorziet verschillende mogelijkheden om de Wet Vpb zo aan te passen dat het Nederlandse fiscale eenheidsregime weer in overeenstemming is met EU-recht.  "De wetgever heeft de mogelijkheid om aan afdeling 2.9 (fiscale eenheid) in de vennootschapsbelasting een hele reeks artikelen toe te voegen. Eenvoudiger zou zijn om het bestaande artikel 15 Wet Vpb in basis wat aan te passen door hierin op te nemen dat een fiscale eenheid zonder voeging van de EU-verbindende vennootschap ook mogelijk is onder nader vast te stellen voorwaarden. De meest eenvoudige oplossing is dan om enkele antimisbruikbepalingen toe te voegen aan het Besluit Fiscale Eenheid. Nederlandse vennootschappen kunnen dan – wanneer de verbindende vennootschap is gevestigd in een andere EU-lidstaat – toch een fiscale eenheid met elkaar aangaan en de antimisbruikbepalingen voorkomen dubbele verliesneming."

Overigens verwacht Korving ook een aanpassing van de liquidatieverliesregeling in de deelnemingsvrijstelling. In de samenloop met deze regeling zit namelijk het grootste probleem. "De wetgever zal iets moeten opnemen om te voorkomen dat dubbele verliesneming in grensoverschrijdende fiscale eenheidssituaties in geval van liquidatieverlies mogelijk is. Uiteraard zal dit moeten gebeuren met mitsen en maren, want de liquidatieverliesregeling kan niet zondermeer worden uitgezonderd, maar alleen in geval van misbruik."

Timing voordeel

Korving geeft tot slot nog aan dat het uitsluitend technische aanpassingen zijn. "De reparatiewetgeving zal de schatkist niet veel geld kosten. Des te wranger voor bestaande gevallen dat dit zo lang op zich laat wachten. Het voordeel om in grensoverschrijdende situaties een fiscale eenheid aan te gaan levert met name een timing voordeel op voor die bedrijven die nog wel met een verbindende EU-vennootschap zitten. Zij kunnen verliezen binnen de fiscale eenheid verrekenen met winsten van andere Nederlandse groespvennootschappen en hoeven dus niet te wachten totdat zij zelf winstgevend worden."

Bron: Redactie TaxLive