Aanscherping
Het Belastingplan 2017 bevat een aanscherping van de in de Wet Vpb 1969 opgenomen renteaftrekbeperking gericht tegen winstdrainage (artikel 10a Wet Vpb 1969). Er wordt wettelijk vastgelegd dat ook bij aanwezigheid van een samenwerkende groep, sprake is van 'verbondenheid'. Deze aanscherping en de aanscherpingen in de overnameholdingbepaling zijn, voor het opnemen in de plannen voor 2017, in juni ter consultatie aangeboden. In de memorie van toelichting bij het Belastingplan 2017 gaat het kabinet in op de reacties op deze internetconsultatie.
Wettelijke invulling
Een meer concrete wettelijke invulling van het begrip ‘samenwerkende groep' is een belangrijk verzoek, zo blijkt uit de reacties. Het kabinet wil hier niet aan. Of sprake is van een samenwerkende groep hangt namelijk af van de feiten en omstandigheden en dus van het individuele geval. In een eerder artikel voor TaxLive waarschuwde Van Strien al dat deze starheid van het kabinet gaat leiden tot een jarenlange uitkristallisering via jurisprudentie.
Het kabinet erkent dat het niet wettelijk definiëren van het begrip ‘samenwerkende groep', rechtsonzekerheid tot gevolg kan hebben. Maar liever dat, dan het nauwkeuriger omschrijven van te bestrijden structuren. Dan is er volgens het kabinet namelijk een reëel risico dat men een structuur net iets anders vormgeeft dan de wettelijke definitie, om de aanscherping te ontwijken. Om de praktijk toch enigszins tegemoet te komen bevat de memorie van toelichting enkele voorbeelden van wanneer wel en wanneer geen sprake is van een samenwerkende groep.
Vage voorbeelden
Het probleem is alleen dat die voorbeelden zo zijn ingekleed, dat alsnog sprake kan zijn van een samenwerkende groep waar men het niet verwacht. Daarmee krijgt de praktijk niet de broodnodige handvatten, maar juist extra onzekerheid. Van Strien noemt ter illustratie een familiebedrijf met vier personal holdings van ouders/kinderen. "Het kabinet geeft aan dat deze structuur niet geraakt wordt door de renteaftrekbeperking. Vervolgens komt er dan een 'tenzij'. Er kan namelijk volgens het kabinet in die situatie toch sprake zijn van een samenwerkende groep als bijvoorbeeld (aanvullende) bindende afspraken zijn gemaakt. Het gaat dan om afspraken waardoor de investeerders naar rato van hun participatie zijn gehouden om onder vergelijkbare voorwaarden vreemd vermogen te verschaffen en deze investeerders hun belang niet tussentijds mogen vervreemden of verminderen. Daarmee zijn we dus geen stap verder richting zekerheid, want binnen familiebedrijven – juist een situatie die niet geraakt zou moeten worden door de aanscherping – is er vaak sprake van een zekere afstemming en coördinatie, terwijl ook een gezamenlijke financiering gebruikelijk is." Van Strien benadrukt dat hij geen moeite heeft met het bestrijden van excessen, maar wel met de manier waarop dit thans gebeurt. "De door het kabinet ingeslagen weg leidt tot rechtsonzekerheid en potentiële overkill. Dat kan toch niet de bedoeling zijn."
Rechtsonzekerheid
Om toch zekerheid vooraf te krijgen over de invulling van het begrip ‘samenwerkende groep' kan men daarover in vooroverleg met de Belastingdienst. Een suggestie van de Raad van State dat de inspecteur op verzoek van belastingplichtigen bij beschikking vaststelt of sprake is van een samenwerkende groep zet het kabinet opzij. Van Strien vindt dit onbegrijpelijk. "Nu er geen rechtszekerheid wordt of kan worden geboden met de wettekst en in de parlementaire toelichting, biedt dan in ieder geval rechtszekerheid met een voor bezwaar en beroep vatbare beschikking! De argumenten van het kabinet om de mogelijkheid van een dergelijke beschikking niet te openen, snijden geen hout. Het argument dat er op het moment van inrichten van de overname- en financieringsstructuur veelal nog geen sprake is van een juridische bindende overeenkomst moge zo zijn, maar dit brengt geen risico mee voor de Belastingdienst. Als de feiten achteraf wijzigen, dan geldt een beschikking niet meer. Ter illustratie: een afgegeven beschikking fiscale eenheid. Als niet langer aan de voorwaarden wordt voldaan, is er geen fiscale eenheid meer."
Ook andere argumenten zoals dat het vaststellen van een samenwerkende groep met een voor bezwaar vatbare beschikking leidt tot verdergaande juridisering, dat een verzoek om vooroverleg meer flexibiliteit biedt en dat met het nemen van een beschikking de uitvoeringslasten van de Belastingdienst verzwaren, zijn volgens Van Strien niet overtuigend. " De (overname) praktijk is gebaat met duidelijkheid en zekerheid vooraf over de al dan niet aftrekbaarheid van rente en dus ook over de vraag of sprake is van een samenwerkende groep. Vooroverleg biedt lang niet altijd gewenste zekerheid vooraf en tegen een afwijzing door de Belastingdienst staat op zijn vroegst pas bezwaar en beroep open na afronding van het aangiftetraject."
Eerbiedigende werking
Een ander duidelijk verzoek vanuit de praktijk is een eerbiedigende werking voor bestaande situaties. Het kabinet wil hier niet aan, omdat dan blijvend gebruik kan worden gemaakt van kunstmatige winstdrainaigeachtige structuren. Een eerbiedigende werking leidt in de eerste jaren ook nog eens tot een fors lagere budgettaire opbrengst en de uitvoering zonder die werking is voor de Belastingdienst eenvoudiger.
Bovendien is – althans volgens het kabinet – het begrip ‘samenwerkende groep' redelijk ingeburgerd. Het kabinet verwijst naar jurisprudentie van de Hoge Raad, de parlementaire behandeling van de Flex-bv wet en het standpunt dat de Belastingdienst in voorkomende gevallen in de praktijk inneemt. Van Strien is kritisch over deze argumentering. "De arresten waarnaar men verwijst betekenen absoluut niet dat deze zonder wetswijziging ook zouden moeten gelden voor de renteaftrekbeperking gericht tegen winstdrainage. Het gaat hier niet om het vastleggen van een in de jurisprudentie ontwikkeld begrip, maar om een uitbreiding van het verbondenheidcriterium voor toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969."
Van Strien vervolgt: "De Belastingdienst mag dan een aantal keren het standpunt ‘samenwerkende groep' hebben ingenomen, maar tot op heden heeft een rechter zich daar nog niet over uitgelaten voor toepassing van artikel 10a Wet Vpb 1969. Het is mijn stellige verwachting dat als zaken worden voorgelegd, de rechter zal concluderen dat voor toepassing van dit artikel geen ruimte is, vanwege het ontbreken van een wettelijke basis."
Dat het kabinet geen eerbiedigende werking biedt doet geen recht aan de betrouwbaarheid van de overheid, zo vindt Van Strien. "Veel samenwerkingsstructuren zijn niet primair vanwege fiscale overwegingen opgezet, maar lopen, door het wettelijke label ‘samenwerkende groep', straks mogelijk wel ineens aan tegen een renteaftrekbeperking. Het zomaar één-twee-drie omgooien van dergelijke structuren met verschillende financiers is bepaald geen sinecure. Dat belastingplichtigen nog de mogelijkheid hebben tot het leveren van tegenbewijs, mag in mijn optiek geen rechtvaardiging zijn."
Samenloop
En dan is er ook nog de mogelijke samenloop met de nog te implementeren anti-BEPS-richtlijn, waarin een generieke EBITDA-renteaftrekbeperking (earnings-strippingmaatregel) is opgenomen. Volgens het kabinet zal ook na de implementatie van een earnings-strippingmaatregel de specifieke renteaftrekbeperking gericht tegen winstdrainage nog steeds van grote waarde zijn. "Separate wetgeving blijft inderdaad wellicht nodig", erkent Van Strien, "maar het hangt er wel vanaf hoe deze earnings-strippingsmaatregel zal worden vormgegeven en het maakt het er in ieder geval niet makkelijker op."
Van de voorgestelde wijzigingen van enkele specifieke renteaftrekbeperkingen in de Vpb is een video verschenen op TaxVisions. Deze video is onderdeel van de acht video's over het Belastingpakket 2017 die ook zijn vrijgegeven op YouTube.
Bron: Redacteur Marit Muller