Legitiem doel

Smit, fiscalist bij EY en bijzonder hoogleraar aan de Tilburg University, vindt het terecht dat Nederland bepaalde misbruiksituaties aanpakt en aan de slag gaat met het bestrijden van doorstroomvennootschappen: vennootschappen die op papier bestaan, maar geen reële functie hebben, anders dan het verminderen van belasting.

Nieuwe bronbelasting

Met de nieuwe bronbelasting gaat een Nederlands fiscaal kroonjuweel, de afwezigheid van een bronheffing op rente en royalty's, op de schop. Om het beeld te kantelen dat Nederland als doorstroomland fungeert en daarmee belastingontwijking faciliteert, voert het kabinet vanaf 2021 een bronbelasting in op Nederlandse rente- en royaltybetalingen aan laagbelastende jurisdicties en in misbruiksituaties. Het wetsvoorstel hiertoe is ingediend op Prinsjesdag. De reikwijdte van de nieuwe bronbelasting is beperkt tot concernverhoudingen en kort gezegd twee 'zwarte lijsten'. Het belastingtarief is voorlopig bepaald op 21,7% en er gelden flankerende maatregelen en antimisbruikbepalingen.

Ongebalanceerd door overkill en underkill

Bepalend voor het begrip laagbelastende jurisdictie zijn twee ‘zwarte lijsten’: de Nederlandse lijst van landen met geen of een statutair winstbelastingtarief van minder dan 9% en de EU-lijst van niet-coöperatieve rechtsgebieden voor belastingdoeleinden. Dat de bronbelasting enkel aanknoopt bij de factor of sprake is van een rente- of royaltybetaling aan een belastingparadijs, is voor Smit reden om het wetsvoorstel te typeren als ongebalanceerd. “Is eenmaal sprake van een ‘foute’ jurisdictie, dan vindt geen afzonderlijke toetsing meer plaats naar de redenen waarom een concernonderdeel is gevestigd in een laagbelastend land. Dat fiscale en economische motieven verder niet relevant zijn, kan tot overkill leiden. Je treft met de nieuwe bronbelasting niet alleen misbruiksituaties, maar ook reële gevallen van bedrijven met voldoende ‘substance’ in Nederland en de laagbelastende jurisdictie. Maar underkill kan ook. Je kunt vrij eenvoudig om de nieuwe bronbelasting heen plannen, bijvoorbeeld door het betreffende concernonderdeel te verplaatsen naar een land dat niet op de ‘zwarte lijst’ staat.”

Die underkill is iets wat ook de staatssecretaris erkent in het wetsvoorstel Wet bronbelasting 2021. De budgettaire opbrengst wordt namelijk geraamd op nul met de motivering dat van de nieuwe bronbelasting naar verwachting een prohibitieve werking zal uitgaan, waardoor rente- en royaltybetalingen geheel worden verlegd of ophouden te bestaan.

Een gewaarschuwd mens

De verwachting is dus dat concerns, door herstructurering, niet echt gaan aanlopen tegen de nieuwe bronbelasting. Hier is wel een waarschuwing op zijn plaats, vindt Smit. “De twee ‘zwarte lijsten’ zijn niet statisch, maar dynamisch. Er kunnen in de loop van tijd landen van de lijst verdwijnen, maar ook worden toegevoegd. Wat nu dus een ‘goed’ vestigingsland is, kan volgend jaar zomaar kwalificeren als een ‘fout’ laagbelastend land.”

Tegenbewijsmogelijkheid

Met het oog op het dynamische karakter van de ‘zwarte lijsten’ breekt Smit een lans voor het voorkomen van overkill. “De Nederlandse zwarte lijst wordt één keer per jaar, op peildatum 1 oktober, bijgesteld. De EU-lijst is veel dynamischer. Als concern weet je dus nooit 100% zeker of je buiten bereik van de nieuwe bronbelasting blijft. Heb je net je bedrijfsstructuur omgegooid, blijkt er na een update van de ‘zwarte lijst(en)’ toch weer een concernonderdeel gevestigd te zijn in een ‘fout’ land. Daarom aan de wetgever het verzoek om goed te bezien of bedrijven niet onterecht alsnog in de knel komen. Ga soepel om met het alles- of- niets-karakter van de twee ‘zwarte lijsten’ en overweeg alsnog een tegenbewijsmogelijkheid als het concern reële activiteiten verricht in zowel het land van betaling als het land van ontvangst.”

Open normen

De nieuwe bronbelasting kent de nodige open normen. De definitie van een concern is bijvoorbeeld ruim. De bronbelasting wordt enkel geheven in gelieerde verhoudingen en daarbij is ‘kwalificerend belang’ het sleutelwoord. “De gelieerdheid wordt kwalitatief bepaald,” verduidelijkt Smit. “Niet het bezitsbelang van de aandelen is doorslaggevend, maar de zeggenschap. Kan de ene vennootschap een zodanige invloed uitoefenen op de besluiten van de andere vennootschap dat zij de activiteiten daarvan kan bepalen, dan is sprake van een kwalificerend belang en dus van gelieerdheid. Deze materiële toets van zeggenschap laat zich lastig bepalen en maakt, net als met de ‘zwarte lijsten’ de nieuwe bronbelasting onberekenbaar. Treedt er een verandering op in de concernstructuur en daardoor in de zeggenschap, dan kan zomaar ineens sprake zijn van een kwalificerend belang. De materiële toets vergt dus het constant monitoren van wie het voor het zeggen heeft in een concernstructuur.”

Ook het in bepaalde omstandigheden wegdenken van een tussenschakel is een lastig te bepalen materiële toets. Smit vult aan dat als de rente of royalty niet rechtstreeks wordt betaald aan een gelieerde vennootschap in een ‘fout’ land, maar via een tussenschakel gevestigd in een niet-laagbelastende jurisdictie, dan is ingeval van misbruik toch bronbelasting verschuldigd. De antimisbruikbepaling die hiervoor wordt gehanteerd valt uiteen in een subjectieve en een objectieve toets. Deze twee cumulatieve toetsen zijn moeilijk af te bakenen.”

Pittige verplichtingen

De nieuwe bronbelasting komt met pittige administratieve en formele verplichtingen. ”De voorgestelde actieve informatieplicht is een doorlopend punt van aandacht,” aldus Smit. De inhoudingsplichtige en de belastingplichtige moeten de inspecteur uit eigen beweging juiste en volledige inlichtingen of gegevens verstrekken die van belang kunnen zijn voor de heffing van bronbelasting. Is de bronbelasting ten onrechte niet ingehouden, dan moet dit binnen twee weken na constatering worden gemeld aan de inspecteur. Het opzettelijk of grofschuldig niet nakomen van de inlichtingenverplichting levert een forse vergrijpboete op. En de actieve informatieplicht is in potentie verstrekkend. Ik sluit niet uit dat ook de belastingadviseur onder omstandigheden als medepleger kan worden meegetrokken. Het zou goed zijn als de wetgever een meer concrete richting aan de actieve informatieplicht geeft, temeer omdat concernstructuren tegenwoordig constant onder een vergrootglas liggen en de Belastingdienst met de vormgeving van de nieuwe bronbelasting een heel sterk wapen in handen heeft.”

Met een grote boog eromheen

Smit verwacht niet direct dat het bedrijfsleven met allerlei fiscale trucs zal proberen de nieuwe bronbelasting te omzeilen. “Met grote sancties rolt de wetgever heel veel schrikdraad uit tegen doorstroomstructuren. De boel onschadelijk maken zal een concern wellicht forse kleerscheuren opleveren. Mijn advies is dan ook om met een grote boog om de nieuwe bronbelasting heen te lopen. Schoon, zover als mogelijk, je bedrijfsstructuur op van ‘foute’ jurisdicties (belastingparadijzen op de ‘zwarte lijsten’) en check periodiek of de structuur nog steeds bronbelasting-proof is.”

Slechts een tussenstation

Tijd zal moet uitmaken of de nieuwe bronbelasting alsnog een dode letter wordt, of in de praktijk voor meer ongemak gaat zorgen dan nu valt in te schatten. Een ding weet Smit zeker: “het laatste woord is hierover nog niet gesproken. Een volgende wijziging is al op komst in de vorm van een ‘anti-base erosion rule’. Als landen daar internationaal overeenstemming over bereiken, kan de hele bronbelasting wellicht al weer op de schop.”

Bron: Redacteur Marit Muller