Op maandag 5 oktober 2015 presenteerde de OESO de definitieve rapporten van het 15 actiepunten tellende BEPS-plan (Base Erosion & Profit Shifting). Een van de actiepunten betreft het neutraliseren van hybride mismatchstructuren (actiepunt 2).

Aanpak hybride mismatchstructuren

Door handig gebruik te maken van fiscale mismatches tussen landen kunnen bedrijven profiteren van dubbele niet-heffing. Hybride mismatchstructuren - die zijn onder te verdelen in twee hoofdcategorieën -  zijn dan ook al langer een doorn in het oog. Het gaat om mismatches die samenhangen met financiële instrumenten en mismatches die samenhangen met de kwalificatie van een entiteit. Met gebruik van financiële instrumenten is het mogelijk om aftrek te creëren zonder corresponderende heffing. Als voorbeeld noemt Ubachs de betalingen binnen een concern die door het bronland worden beschouwd als (aftrekbare) rente op een lening, terwijl het ontvangende land de betalingen door de deelnemingsvrijstelling beschouwd als (vrijgesteld) dividend, met als gevolg 'deduction/no inclusion'. Mismatches op entiteit gebied ontstaan wanneer het ene land vanuit fiscaal perspectief een entiteit typeert als transparant (men kijkt door de entiteit heen) terwijl het andere land deze ziet als een zelfstandige entiteit.

Aanbevelingen

De OESO doet voor de twee mismatch hoofdcategorieën (financiële instrumenten en entiteitkwalificatie) diverse aanbevelingen voor het aanbrengen van aanpassingen in de nationale wetgeving van landen en in het OESO-Modelverdrag. Voor wat betreft financiële instrumenten komt het er kort gezegd op neer dat aanbevolen wordt dat de woonstaat de mismatch moet wegnemen door bijvoorbeeld geen deelnemingsvrijstelling meer te verlenen voor een ontvangen vergoeding, wanneer de bronstaat aftrek toestaat van deze vergoeding. Voor de meeste andere ‘deduction/no inclusion' mismatches wordt aanbevolen om geen aftrek meer toe te staan in de bronstaat. Indien de bronstaat de mismatch niet wegneemt, is het aan het woonland om de mismatch alsnog te neutraliseren. "Aanpassingen in nationale wetgeving zien voornamelijk op de categorie van financiële instrumenten en betalingen gedaan door hybride entiteiten", zo legt Ubachs uit, "terwijl aanpassing van het OESO-Modelverdrag voornamelijk betrekking heeft op ‘dual resident' entiteiten (gevestigd in twee staten)." "Men probeert te voorkomen dat dual residents gebruik kunnen maken van mismatches. De regels van overleg tussen verdragsstaten worden aangescherpt om te bepalen in welk land de entiteit uiteindelijk is gevestigd. Daarnaast beveelt de OESO ook aan om in verdragen een bepaling op te nemen die aangeeft hoe om te gaan met fiscaal transparante entiteiten."

Te ambitieus

Uit een brief van staatssecretaris Wiebes van Financiën over het BEPS-project blijkt dat het kabinet de bestrijding van hybride mismatches onderschrijft, maar dat door de complexiteit van het probleem de OESO aanbevelingen niet alleen erg ingewikkeld zijn om te implementeren, maar ook om uit te voeren. Neutralisatie van hybride mismatch-structuren is bovendien alleen mogelijk indien alle landen de voorgestelde regels consequent implementeren. Een gecoördineerde aanpak is volgens het kabinet van groot belang en de regels dienen dan ook in Europees verband te worden vastgelegd in een EU-richtlijn.

Ubachs onderschrijft het commentaar van Wiebes, maar voegt daar wel een kanttekening aan toe: "Op Prinsjesdag is het Wetsvoorstel wijzigingen Moeder-dochterrichtlijn 2015 ingediend. Hierin wordt onder andere een aanpassing voorgesteld in de deelnemingsvrijstelling om mismatch bij hybride leningen te bestrijden. De maatregel is echter niet beperkt tot enkel hybride leningen en bovendien is gekozen voor mondiale reikwijdte. Daarmee gaat Nederland nu al verder dan hetgeen de Europese Commissie voorstaat en de Moeder-dochterrichtlijn voorschrijft. Dit is overigens begrijpelijk gezien de ontwikkelingen binnen de OESO."

Ubachs vervolgt: "Ik ben het eens met Wiebes dat de aanpak die de OESO voorstelt om hybride mismatches aan te passen te ingewikkeld is. Zelfs als alle landen de aanbevelingen op dezelfde manier implementeren, blijven kwalificatieverschillen bestaan tussen wat het ene land ziet als eigen vermogen en wat het andere land ziet als een lening. Daar komt nog bij dat zowel mondiaal als binnen Europa, landen verschillende belastingtarieven kennen en dat blijft! Een mondiale oplossing van de hybride mismatch problematiek is dan ook een utopie. Toch verwacht ik dat diverse Staten wel aanpassingen zullen opnemen in nationale wetgeving om mismatches tegen te gaan wanneer zij hierdoor belastinginkomsten mislopen. Op Europees niveau zien we dit, zoals gezegd, nu al met aanpassingen in de Moeder-dochterrichtlijn."   

Renteaftrekbeperking

Een ander ambitieus actiepunt uit het definitieve BEPS-plan is de beperking van renteaftrek om grondslaguitholling te voorkomen (actiepunt 4). De OESO doet enkele concrete voorstellen om renteaftrekbeperkingen in te voeren. Het belangrijkste voorstel is wat Ubachs – die momenteel promotieonderzoek verricht naar de behandeling van rente binnen internationaal fiscaal en transferpricing perspectief – betreft, de regel die inhoudt dat rente alleen nog maar aftrekbaar is voor zover de nettorentelast van een belastingplichtige niet meer bedraagt dan een bepaald percentage van EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization)."

De hoofdregel van deze renteaftrekbeperking is dus het opnemen van een vaste ratio, die op aanbeveling van de OESO ergens ligt tussen de 10 en 30%. Daarnaast is er een groepsescape. Ubachs verduidelijkt: "De groepsescape houdt in dat als de groepsratio (netto intrest/EBITDA-ratio van de groep) hoger is dan de vaste ratio, een individuele belastingplichtige – die onderdeel uitmaakt van de groep –  die hogere groepratio kan toepassen voor het bepalen van haar renteaftrek. Door de groepsescape blijft rente betaald aan derden in principe gewoon aftrekbaar, tenzij dit kunstmatig is verschoven binnen de groep. Groepen die veel externe financiering hebben aangetrokken lopen dus niet onnodig aan tegen een renteaftrekbeperking."

Gericht of generiek?

Staatssecretaris Wiebes heeft al aangegeven dat het kabinet de voorkeur geeft aan gerichte renteaftrekbeperkende maatregelen boven generieke maatregelen. De voorgestelde renteaftrekbeperking van de OESO met een vaste ratio en een groepsescape is echter algemeen en geldt voor alle belastingplichtigen. Toch ziet het kabinet, door de escape mogelijkheid, alsnog een evenwichtige benadering. ‘Daarentegen wil dat niet zeggen dat er nu al plannen zijn voor de invoering van een dergelijke verstrakking van de regels', aldus Wiebes.‘ Een "alleingang" is volgens de bewindsman geen goede zaak. Het kabinet geeft de voorkeur aan het, minimaal op Europees niveau, verder ontwikkelen van bindende renteaftrekbeperkende regels.

"Een wijs besluit", zo geeft Ubachs aan, "om niet voor de troepen uit te lopen.""Ik verwacht overigens dat dit actiepunt van de OESO tot beperking van renteaftrek er wel zal komen. De vraag is alleen welke landen dit zo gaan invoeren en welke landen kiezen voor een invoer van meer specifieke renteaftrekbeperkingen. De toekomst zal dit uitwijzen."

Overlap en prioriteit

Kijkend naar actiepunt 2 en actiepunt 4 uit het BEPS-plan is er overlap als het gaat om de beperking van renteaftrek. Qua prioriteit staat de aanpak van hybride mismatchstructuren hoger op de OESO-ranglijst. Dat is volgens Ubachs logisch: "Door mismatches kunnen bedrijven een ‘double-dip' creëren. Wel renteaftrek aan de ene kant  omdat een lening kwalificeert als vreemd vermogen en geen belasting aan de andere kant omdat het ontvangende land de vergoeding op de lening ziet als dividend waarop de deelnemingsvrijstelling van toepassing is. Bij de renteaftrekbeperking staat niet ter discussie of sprake is van rente, maar alleen hoe hoog die rente in principe mag zijn. Dat is van een andere orde dan belastingontwijking met een hybride mismatchstructuur."   

Bron: Redacteur Marit Muller