Onjuiste context

Het Financieele Dagblad baseert zijn berichtgeving op een artikel uit het Weekblad fiscaal recht van Reinier Kooiman en Frits Witpeerd van Deloitte Belastingadviseurs. Dat artikel is fiscaal gezien uit zijn context gehaald. Daar waar het Financieele Dagblad de suggestie wekt dat een belastingclaim dreigt doordat dga’s met een bepaalde open cv-structuur de aanmerkelijkbelangheffing zouden ontlopen, is het WFR-artikel juist een inhoudelijke beschouwing van het gebruik van de open cv als middel voor het anonimiseren van vermogen. Kooiman en Witpeerd komen tot de conclusie dat de open cv-structuur civielrechtelijk fundamentele gebreken vertoont. Het betreft de structuur dat de aandelen van de dga in zijn holding worden verhangen onder een open cv, waarvan een stichting de beherend vennoot is en de dga de positie inneemt van commanditair vennoot aan de ene kant en bestuurder van de stichting aan de andere kant.

Anonimisering is geen ontwijking

Het valt niet te ontkennen dat de open cv een handig hulpmiddel is voor het anonimiseren van vermogen. Doordat de cv geen publicatieplicht heeft, blijft het vermogen buiten het zicht van het grote publiek. Maar dat wil niet zeggen dat het vermogen ook niet zichtbaar is voor de Belastingdienst. Dat benadrukt Stan Stevens, hoogleraar vennootschapsbelasting aan de Tilburg University en partner bij HVK Stevens. “Sterker nog, de Belastingdienst heeft overal inzage in (een open cv-structuur wordt ook vooraf afgestemd met de inspecteur) en is op de hoogte van het vermogen aangezien een open cv Vpb-plichtig is. Bovendien ziet de aanmerkelijkbelangregeling (box 2) ook op de participaties van de commanditair vennoot (bij een participatie van ten minste 5%, want anders geldt box 3). De deelgerechtigdheid van een commanditaire vennoot in een open cv wordt in de fiscale wetgeving immers gelijkgesteld met een aandeel (artikel 2, derde lid, onderdeel f, AWR). Van een belastingontwijkingsstructuur is dan ook geen sprake.”

Transparantie versus privacy

“Wat ik mis in alle berichtgeving,” vervolgt Stevens, “is de vraag: hoe gaan we om met privacy versus transparantie over vermogen? Een fundamentele discussie hierover ontbreekt. Als we transparantie veel zwaarder laten wegen, zou de wetgever de publicatieplichtregels voor de open cv moeten aanpassen. Als dat gebeurt is wel de tegenvraag te stellen waarom het vermogen van de commanditair vennoot wel publiekelijk zichtbaar is en het box 3-vermogen niet? Ik weet niet of we in Nederland toe willen naar een systeem waarin iedereen precies van z'n buurman weet hoeveel vermogen hij heeft. Er zijn argumenten die pleiten voor meer transparantie, maar privacy is ook een belangrijke waarde.”

Aanmerkelijkbelangclaim behouden

De discussie over transparantie versus privacy daargelaten, geldt voor de commanditair vennoot met een ten minste 5%-participatie in de open cv in principe dus dezelfde belastingdruk als voor de dga met een bv. De verhanging van een holding onder een open cv is dus geen oneigenlijke taxplanning. Stevens: de open cv wordt in de praktijk niet gebruikt voor belastingontwijkingsdoeleinden. Ik zie het inschakelen van een dergelijke cv zeker niet als misbruik. De aanmerkelijkbelangclaim (ab-claim) was er al, deze schuift door naar de commanditaire participaties en blijft dus gewoon bestaan. De open cv wordt ook gebruikt om box 3-vermogen in te brengen. Daar lijkt mij niets mis mee omdat het werkelijke rendement belast wordt met Vpb en ab.”

Vier argumenten

Maar als de open cv-structuur, opgezet voor anonimiseringsdoeleinden, civielrechtelijk niet in orde is, heeft dat dan nog fiscale gevolgen? Voor de conclusie dat de betreffende open cv-structuur civielrechtelijk fundamentele gebreken vertoont, voeren Kooiman en Witpeerd in het WFR-artikel kortweg vier argumenten aan: in de geschetste structuur (1) is de stichting fiscaal transparant waardoor de open cv fiscaal niet zichtbaar is, (2) is de cv nietig omdat partijen geen winstverdeling beogen, (3) voldoet de open cv niet aan de bedrijfseis en (4) ligt overtreding van het beheersverbod op de loer nu de dga-commandiet ook de bestuurder is van de stichting-beherend vennoot.

Nuances

Kooiman en Witpeerd hebben hun argumenten goed onderbouwd. Toch is ook een andere kijk mogelijk. Stevens brengt enkele nuances aan. “Dat de geschetste structuur leidt tot fiscale transparantie van de stichting vanwege de betrokkenheid van de dga, is niet onbetwistbaar. Arresten waarin de Hoge Raad oordeelde tot fiscale transparantie bij gebruik van een stichting zagen tot nu toe enkel op echte misbruiksituaties en misbruik is hier niet aan de orde. Als de Hoge Raad in een open cv-structuur wel zou oordelen dat de stichting-beherend vennoot fiscaal transparant is, dan wordt het inkomen van de stichting toegerekend aan de dga. Dat oordeel betekent dan nog niet dat daarmee ook automatisch, zoals de auteurs stellen, de open cv fiscaal transparant is. Civiel juridisch blijft deze namelijk gewoon bestaan. Zorgen om fiscale transparantie van de stichting zijn in de praktijk overigens op te lossen door het tussenschuiven van een bv. De stichting houdt dan de aandelen in de bv die op haar beurt dan de beherend vennoot van de open cv wordt.”

Beperkte winstgerechtigdheid gerechtvaardigd

Ook op het argument dat de open cv in de structuur nietig is, omdat de winstgerechtigdheid van de beherend vennoot (de stichting) zéér beperkt is, valt iets af te dingen. Stevens: “Uit het Wetboek van koophandel volgt enkel dat de winst niet mag worden uitgesloten en dat gebeurt ook niet. In de praktijk zijn de activiteiten van de stichting-beherend vennoot vaak summier – vermogensbeheersactiviteiten worden meestal uitbesteed – en dat rechtvaardigt weer een beperkte winstgerechtigdheid.”

Weinig arbeid

Het derde argument dat de open cv niet voldoet aan de bedrijfseis staat evenmin buiten kijf. Kooiman en Witpeerd betogen dat als de holding in de structuur al fungeert als houdstermaatschappij van de groep, er in de cv niet of nauwelijks arbeid zal worden verricht. Er zijn dan te weinig activiteiten om te voldoen aan de bedrijfseis. “Ik heb de indruk dat de auteurs zich hier iets teveel hebben laten leiden door het fiscale recht,” merkt Stevens op. In civielrechtelijke zin is voor het begrip ‘bedrijf’ niet veel arbeid vereist. Zo kwalificeert ook passieve exploitatie van vastgoed (louter verhuur) fiscaal niet als het drijven van een onderneming, maar civiel juridisch kan dat prima in een cv omdat het een bedrijf is. Ook het passief houden van aandelen door een houdster is civielrechtelijk een bedrijfsactiviteit. Het enkel aanhouden van een bankrekening door een cv is waarschijnlijk wel te passief.”

Fiscale vraagtekens

En dan resteert nog het vierde argument: een overtreding van het beheersverbod. Als de commanditair vennoot dit verbod overtreedt – hij bemoeit zich toch met de taken van de beherend vennoot – dan is hij aansprakelijk voor alle schulden van de cv. In de geschetste structuur is het overtreden van het beheersverbod denkbaar nu het bestuur van de stichting-beherend vennoot en de commandiet samenkomen in één en dezelfde persoon, de dga. Volgens Kooiman en Witpeerd leidt overtreding van het beheersverbod tot fiscale transparantie van de open cv en daarmee tot een afrekening over de ab-claim. Stevens heeft zijn twijfels over deze redenatie. “Ik denk niet dat er een afrekenmoment is. Bij overtreding van het beheersverbod – en dat moet dus eerst aan de orde zijn − is de commandiet weliswaar aansprakelijk, maar hij blijft civiel juridisch wel de commandiet. En in fiscale zin is de commanditair vennoot fictief aandeelhouder (artikel 2, derde lid, onderdeel f, AWR). De commandiet met een deelgerechtigdheid van tenminste 5% blijft bij overtreding van het beheersverbod dus gewoon aanmerkelijkbelanghouder. Er is geen fictieve vervreemding. Uiteraard is het beter om de discussie te vermijden. Door een goede structuur is dat mogelijk.”

Heffingslek?

Maar als overtreding van het beheersverbod niet leidt tot een afrekening over de ab-claim, is er volgens Stevens mogelijk wel een heffingslek op het niveau van de vennootschapsbelasting. “Bij overtreding is de commandiet aansprakelijk. In de vennootschapsbelasting is bepaald dat de winst die toekomt aan de geheel aansprakelijke vennoten voor de open cv een aftrekpost is (artikel 9, lid 1, onderdeel e Wet Vpb 1969). Al in 1982 heeft de Hoge Raad deze bepaling voor de toepassing van de deelnemingsvrijstelling uitgelegd als een transparantiebepaling (BNB 1982/268). Mogelijk concludeert men daarom dat er geen aanmerkelijk belang meer is. De doorwerking naar de inkomstenbelasting is echter niet geregeld.”

Stevens vervolgt: ”Als de open cv wel recht heeft op aftrek maar in de inkomstenbelasting geen heffing mogelijk is, dreigt een heffingslek. Verschillende visies zijn denkbaar. De Hoge Raad zou aftrek kunnen weigeren indien de commanditair vennoot aandeelhouder blijft. Ook is het mogelijk dat de commanditair vennoot aandeelhouder blijft en daarnaast vanaf het moment dat het beheersverbod overtreden wordt, het cv-inkomen direct toegerekend krijgt. Tot slot zou de Hoge Raad kunnen concluderen dat de commanditair vennoot geen aandeelhouder meer is en het inkomen direct krijgt toegerekend. Dan moet de ab-claim worden afgerekend. De eerste benadering, het schrappen van de aftrek, spreekt mij het meeste aan omdat hiermee evenwicht wordt bereikt tussen de Vpb en de IB. De Hoge Raad heeft dat eerder in de kostenarresten gedaan en je respecteert zo het civiele recht. Centrale punt voor nu blijft dat er bij overtreding van het beheersverbod, waardoor de commandiet een aansprakelijk vennoot wordt, geen aansluiting zit tussen inkomstenbelasting en vennootschapsbelasting. Het is aan de wetgever om die aansluiting beter te regelen.”

Bron: Redacteur Marit Muller