De zaak (Rechtbank Gelderland 2 april 2020, ECLI:NL:RBGEL:2020:2191) verloopt als volgt. Een in gemeenschap van goederen gehuwd echtpaar en hun meerderjarige dochter richten op 24 december 2016 een open fonds voor gemene rekening (OFGR) op. Bij oprichting van het OFGR houdt het echtpaar 98% van de participaties en de dochter de overige 2%. Er is een bedrag van € 500.000 gestort in het OFGR.

De Belastingdienst weigert het verzoek om toekenning van een fiscaal nummer zodat het fonds belastingplichtig is voor de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (Wet Vpb). Volgens de inspecteur kan het fonds niet worden aangemerkt als een OFGR in de zin van artikel 2, lid 3 Wet Vpb, omdat er niet voldaan is aan de eis om ‘voor gemene rekening’ te beleggen. Er moet sprake zijn van twee of meer participanten. Bij een echtpaar dat in gemeenschap van goederen is gehuwd is daarvan geen sprake. Hij is van mening dat de dochter er slechts bij betrokken is om aan de eis te voldoen om ‘voor gemene rekening’ te beleggen. Een 2% belang is volgens hem onvoldoende. Dat zou ten minste 10% moeten zijn. De inspecteur rekent de beleggingen op 1 januari 2017 tot de bezittingen in box 3.

De rechtbank geeft aan dat de voorwaarde voor gemene rekening tijdens de parlementaire behandeling niet concreet is ingevuld, maar dat destijds is aangegeven dat het geheel van feiten en omstandigheden doorslaggevend is. Volgens de rechtbank toont de inspecteur niet aan dat uit artikel 2, lid 3 Wet Vpb blijkt dat een participant in een OFGR ten minste een belang van 10% moet hebben. Volgens de rechtbank valt de OFGR dus wel onder de heffing van vennootschapsbelasting. De inspecteur heeft ten onrechte geen fiscaal nummer toegekend.

Belang voor de praktijk

In tegenstelling tot de forfaitaire rendementsheffing in box 3 wordt bij beleggen via een OFGR het daadwerkelijk gerealiseerde rendement belast. Dat kan fiscaal voordelig zijn als vanwege een defensieve beleggingsstrategie gekozen wordt voor laag renderende beleggingen.

De beleggingswinst binnen het OFGR is net als bij beleggen via een spaar-bv belast met vennootschapsbelasting (tarief 2020: 16,5% voor winsten tot en met € 200.000; 25% voor het meerdere). Opnames uit het OFGR zijn inkomen uit aanmerkelijk belang (tarief box 2: 26,25% in 2020). De gecombineerde belastingdruk (vennootschapsbelasting en inkomstenbelasting) is daardoor in 2020 minimaal 38,42% en maximaal 44,69% (afgerond). Dat zijn behoorlijk percentages. Het voordeel ten opzichte van beleggen in box 3 zit hem dus niet zozeer in de hoogte van het tarief maar in het feit dat alleen het daadwerkelijk gerealiseerde rendement wordt belast. De belastingdruk in box 3 over het veronderstelde rendement kan wel eens (veel) hoger uitvallen, zeker bij defensieve beleggingen.

Met de beantwoording van Kamervragen is duidelijk geworden dat het OFGR niet op veel sympathie van de Belastingdienst hoeft te rekenen. In grote lijnen is inmiddels duidelijk aan welke eisen het OFGR moet voldoen. Zo is er het Besluit 11 januari 2007/ Nr. CPP2006/1870M en het Memo van de Belastingdienst dat naar aanleiding van een WOB-verzoek is gepubliceerd. Op de website van de Belastingdienst staat het huidige aanmeldformulier. Hieruit is af te leiden welke criteria van belang zijn voor de beoordeling van het OFGR.

Bron: Fiscaal Juridisch Adviesbureau Nationale Nederlanden