Op 12 augustus 2016 heeft de Hoge Raad arrest gewezen in een zaak waarin een dga de vorderingen die hij op zijn kinderen had, had overgedragen aan zijn bv, evenals een belastingschuld. De vorderingen, de belastingschuld en een reeds bestaande rekening-courantschuld zijn vervolgens met elkaar verrekend, waardoor per saldo een kleine rekening-courantschuld overbleef. Deze constructie leidde volgens de Hoge Raad niet tot een tbs-vordering op de bv.

Belastingschuld

Essentieel in dit arrest is de overname van de belastingschuld. Ondanks dat de Ontvanger van de Belastingdienst hier geen toestemming voor heeft verleend, oordeelt de Hoge Raad dat het belang bij de belastingschuld niet langer in handen is van de dga. De draagplicht voor de schuld is, blijkens een schriftelijke overeenkomst tussen partijen, overgegaan van de dga op de bv. Bovendien heeft de dga ook geen economisch belang meer, want mocht de Belastingdienst de belastingschuld eventueel kwijtschelden dan komt dit voordeel de bv toe.

Economische benadering

De Jong kan zich goed vinden in deze zienswijze van de Hoge Raad die hiermee niet kiest voor een formele benadering, maar voor de economische realiteit. "Puur formeel bezien zou men zeggen dat de dga de schuldenaar blijft. De Ontvanger heeft immers geen toestemming gegeven voor de overdracht van de belastingschuld. Omdat de Belastingdienst de belastingschuld bij de dga int, is de schuld dan niet verdwenen uit diens vermogen. De Hoge Raad kiest echter voor een economische benadering. Door de transactie tussen schuldenaar (dga) en overnemer (de bv), heeft de dga geen economisch belang meer bij het verloop van de belastingschuld en komt deze voortaan voor rekening en risico van de bv. Daarmee is dit vermogensbestanddeel wel uit het vermogen van de dga verdwenen."

Maar stel nu dat de bv failliet zou gaan en haar draagplicht dus niet kan nakomen? De dga draait dan alsnog op voor de door hem overgedragen belastingschuld. Dit impliceert dat de dga wél de schuldenaar blijft. De Jong beargumenteert echter waarom een mogelijke faillissementssituatie niets lijkt af te doen aan de economische benadering van de Hoge Raad. "Gaat de bv failliet dan wordt de regresvordering van de dga op de bv voor het betalen van de belastingschuld 'waardeloos'. Die schuldpositie is een andere rechtsverhouding dan de verhouding die de dga als schuldenaar heeft tegenover de Belastingdienst."  

Geen vrijbrief

Het oordeel van de Hoge Raad  lijkt welhaast een vrijbrief om massaal belastingschulden te gaan overdragen aan de bv. In breder perspectief betekent een dergelijke overdracht namelijk dat een niet aftrekbare belastingschuld mogelijk kan worden omgezet in een wel aftrekbare box 3-schuld. De Jong ziet in het arrest zeker geen vrijbrief. "Men zal allereerst het belang van een dergelijke transactie moeten afwegen. In de zaak voor de Hoge Raad ging het om een aanzienlijke belastingschuld die in de dagelijkse praktijk niet vaak voorkomt. In hoeverre is men bereid om voor relatief kleine belastingschulden de nodige discussie op de hals te halen? Het mag immers duidelijk zijn dat de Belastingdienst kritisch zal kijken naar het overdragen van dergelijke schulden."

Fraus legis

De fiscus zal mogelijk het fraus legis standpunt in stelling brengen, aldus De Jong. "In dit arrest was sprake van een situatie met vele rechtshandelingen die leidde tot een wijziging van de financieringspositie. Ik sluit niet uit dat de Belastingdienst het fraus legis standpunt van stal haalt, als belastingbesparing (verijdeling) het enige motief is voor het overdragen van een belastingschuld aan de bv."

Reparatiewetgeving

Wat De Jong tot slot ook niet uitsluit is reparatiewetgeving. "De fiscale praktijk gaat er vanuit dat de staatssecretaris zich met Prinsjesdag zal uitlaten over eventuele op handen zijnde maatregelen om uitholling van de box 3 belastinggrondslag tegen te gaan. Wellicht dat de uitkomst van het arrest hierin betrokken wordt, als dit voor de wetgever tot ongewenste besparingsmogelijkheden leidt."  

Over het arrest is een video verschenen op TaxVisions.

Bron: Redacteur Marit Muller