De zaak (17 oktober 2019, ECLI:NL:RBNHO:2019:10067) verloopt als volgt. Een directeur-grootaandeelhouder (dga) komt met zijn BV een pensioenregeling overeen. Hij heeft op zijn BV ook een rekening-courantvordering. Het gaat niet goed met de BV.

Eind 2014 is het vermogen van de BV negatief € 193.023. In dat jaar laat de dga het pensioenkapitaal dat hij heeft opgebouwd in zijn pensioenverzekering, een C-polis, overdragen aan de BV. Het gaat hierbij om een kapitaal van € 68.056. De BV lost vervolgens met dit geld meer dan € 54.000 af op de rekeningcourantvordering van de dga. In 2017 gaat de BV failliet.

De inspecteur legt over 2014 een navorderingsaanslag inkomstenbelasting op. Hij belast de pensioenaanspraak als loon uit vroegere dienstbetrekking. De dga is het hier niet mee eens en gaat in beroep bij Rechtbank Noord-Holland.

De rechtbank echter volgt het standpunt van de inspecteur. Met de kapitaaloverdracht aan de BV in onderdekking én de gedeeltelijke aflossing van de rekeningcourantschuld met het ontvangen pensioenkapitaal is het pensioen afgekocht. De inspecteur betrekt de overdrachtswaarde terecht in de heffing van inkomstenbelasting.

Belang voor de praktijk

Het is duidelijk waarom de inspecteur kiest voor navordering bij de dga in plaats van naheffing bij de BV. De BV is immers failliet. Maar zelfs als dat niet het geval is: een kale kip valt niet te plukken. Kennelijk valt er bij de dga meer te halen.

Als de dga de pensioenverzekering in stand had gelaten, zou hij over de termijnen belasting hebben moeten betalen. De gekozen route geeft de mogelijkheid om fiscaal beclaimd geld onbelast te ontvangen, namelijk door gedeeltelijke terugbetaling van zijn waardeloze vordering op de BV. Daar steekt de inspecteur terecht een stokje voor. Wij verwachten dat deze uitspraak ook in hoger beroep en/of cassatieberoep stand houdt, mocht het zo ver komen.

Wat zou er zijn gebeurd als de dga de pensioenverzekering in stand zou hebben gelaten? De BV gaat ook dan failliet. Kan de curator in het faillissement dan de pensioenverzekering van de dga laten afkopen? Het antwoord op die vraag luidt ontkennend en wel om de volgende redenen:

• Stap 1: De Pensioenwet (PW) staat aan afkoop in de weg (art. 65 PW). Echter, op het pensioen van de dga is de PW in de regel niet van toepassing.
• Stap 2: Is er in de overeenkomst van pensioenverzekering een contractueel afkoopverbod opgenomen? Daarvan zal – mede gezien de fiscale pensioenwetgeving – sprake zijn. Afkoop is dan in beginsel niet mogelijk.
• Stap 3: Echter, de curator in het faillissement is in beginsel niet gebonden aan een contractueel afkoopverbod. Dit volgt uit de eerste volzin van art. 7:986 lid 4 BW.
• Stap 4: Het contractueel afkoopverbod kan de curator alleen worden tegengeworpen voor zover de premies voor de heffing van de inkomstenbelasting in aanmerking konden worden genomen voor de bepaling van het belastbaar inkomen uit werk en woning. Dit volgt uit de tweede volzin van art. 7:986 lid 4 BW. Deze bepaling lijkt te zijn geschreven voor lijfrenteverzekeringen en niet zozeer voor pensioenverzekeringen. Immers, pensioenpremies komen ten laste van de winst (vennootschapsbelasting) of, voor zover de deelnemer een eigen bijdrage heeft, ten laste van het loon voor de heffing van loonbelasting.
  
  De Hoge Raad heeft op 6 oktober 2017 geoordeeld dat art. 7:986 lid 4 BW ook ziet op (niet-PW) pensioenverzekeringen (ECLI:NL:HR:2017:2564). Onderdeel 5.3.4 van het arrest zegt het volgende:
  
  "Het stelsel van fiscale regels is erop gericht dat binnen bepaalde grenzen en onder bepaalde voorwaarden een adequate oudedagsvoorziening kan worden opgebouwd. Daarom behoort het voor de bescherming die de tweede volzin van art. 7:986 lid 4 BW aan de verzekeringnemer biedt, geen verschil te maken of de premies betaald zijn door de verzekeringnemer zelf of door een derde. Het antwoord op de vraag of het afkoopverbod aan de curator kan worden tegengeworpen, is derhalve niet afhankelijk van het antwoord op de vraag of de premies bij de gefailleerde zelf daadwerkelijk voor de heffing van inkomstenbelasting in aanmerking zijn genomen. Het gaat erom dat een oudedagsvoorziening wordt opgebouwd die voldoet aan de maatstaven voor fiscale facilitering die in de fiscale regelgeving zijn vastgelegd."
  
  
• Stap 5: Ten slotte kan nog worden gewezen op art. 22a Fw. De curator kan een pensioenverzekering ingevolge deze bepaling alleen afkopen als de pensioengerechtigde(n) hierdoor niet onredelijk benadeeld wordt/worden. De afkoop zal echter niet onder alle omstandigheden onredelijk zijn. De Faillissementswet levert dus maar een 'zachte' bescherming op. Deze 'stap 5' heb je in principe niet nodig. Het pensioen is door stap 4 afdoende beschermd. Maar dat lijdt tot een uitzondering bij het nettopensioen (art. 5.17 e.v. Wet IB 2001). Voor nettopensioen geldt de bescherming van dat art. 7:986 lid 4 BW niet. Mogelijk kan daarvoor de 'zachte' bescherming van art. 22a Fw nog uitkomst bieden.

Kapitaaloverdracht van pensioen naar een eigen BV is inmiddels immers verleden tijd. Shoppen met pensioenkapitaal is wel mogelijk, maar dan alleen bij professionele pensioenuitvoerders. De eigen BV behoort hier niet toe.

Lees ook de thema's Pensioenen: De fiscale grenzen nader beschouwd en De uitfasering van het pensioen in eigen beheer.

Bron: Fiscaal Juridisch Adviesbureau Nationale Nederlanden