Loopt de Europese Commissie te hard van stapel met de voorgestelde plicht voor belastingadviseurs om bepaalde grensoverschrijdende fiscale planningsstructuren vooraf te melden? Het heeft er alle schijn van. Transparantie is een goede zaak, maar de buitenproportionele administratieve lastenverzwaring van de meldplicht doet de balans negatief doorslaan. Enige momenten van bezinning zijn dan ook op z'n plaats.
Meldplicht
De Europese Commissie stelt nieuwe transparantieregels voor intermediairs, zoals belastingadviseurs, voor. Zij moeten – ongeacht of sprake is van agressieve taxplanning − de door hen bedachte grensoverschrijdende belastingstructuren met bepaalde eigenschappen gaan melden bij de Belastingdienst, voordat er gebruik van wordt gemaakt. De Europese Commissie zet hiermee een nieuw afschrikmiddel in tegen al wie fiscaal misbruik aanmoedigt of faciliteert. Het stof van de voorgestelde transparantieregels voor intermediairs bij fiscale planning is na enkele dagen wel neergedaald. Dat geldt niet voor de discussie die dit plan van de Europese Commissie ongetwijfeld zal oproepen.
Doorslaande transparantie
Arjo van Eijsden, partner bij EY Belastingadviseurs LLP, kan zich het plan van de Europese Commissie wel voorstellen, tenminste voor wat betreft het bevorderen van transparantie. "Het melden van structuren die anders niet bekend zijn bij de Belastingdienst, kan een afschrikwekkend effect hebben, zodat de structuren die echt niet door de beugel kunnen, ook niet meer geadviseerd worden. De inhoud van het plan daarentegen is een ander verhaal. "Het is prima om transparant te zijn, maar denk als EU wel aan je eigen vestigingsklimaat. Dit plan maakt andere landen buiten de EU aantrekkelijker. Zo zal een Amerikaans bedrijf na de Brexit liever naar het Verenigd Koninkrijk stappen, omdat er dan geen risico is dat de bedachte legale fiscale structuur wordt gemeld. En inhoudelijk heeft het plan heel wat haken en ogen, zoals een buitenproportionele lastenverzwaring voor belastingadviseurs en andere intermediairs, bedrijven en zelfs particulieren."
Van Eijsden voorziet de nodige problemen, met name voor wat betreft het moment van melden, de reikwijdte van de meldplicht met als gevolg een enorme papierwinkel, de vele doublures, de voorgestelde terugwerkende kracht en een toenemende angst voor grensoverschrijdende advisering.
Tijdstip van melding
De belastingadviseur moet de grensoverschrijdende belastingstructuur die hij heeft bedacht of die hij promoot, binnen vijf dagen nadat deze structuur ‘beschikbaar is voor implementatie' melden bij de Belastingdienst. Met die hoofdregel starten de problemen. Beschikbaar voor implementatie wil namelijk nog helemaal niet zeggen dat de klant de structuur ook wil of gaat implementeren. Van Eijsden: "Stel de adviseur legt een structuur voor en de klant neemt enkele weken de tijd alvorens een besluit te nemen. Ongeacht of de klant er wel of niet iets mee doet, zou de structuur dan al gemeld moeten zijn. Daar zal de klant niet blij mee zijn, want ook al kiest hij niet voor implementatie, zijn identificatiegegevens liggen door de melding zowel bij de Nederlandse Belastingdienst als bij de belastingautoriteiten van de andere lidstaten. En al schetst de belastingadviseur aan zijn klant een palet aan mogelijkheden en geeft hij aan dat een bepaalde structuur wel kan maar dat hij implementatie ontraadt, dan nog moet de belastingadviseur melden. Dit gaat echt te ver. Dit maakt dat de belastingadviseur straks huiverig is om advies te geven en de klant huiverig is om advies te vragen."
Volgens Van Eijsden is de termijn van vijf dagen overigens veel te kort. "Dit is geen redelijke termijn, zeker niet als men bedenkt dat de termijn voor de Belastingdienst om tot uitwisseling over te gaan één maand vanaf het einde van het kwartaal bedraagt."
De klant zelf kan ook geconfronteerd worden met de meldplicht, als de belastingadviseur in kwestie gesitueerd is in een derde land, wanneer deze zich kan beroepen op zijn verschoningsrecht of als het advies binnenshuis is gegeven door de bedrijfsfiscalist- of advocaat.
Papierwinkel
Is het, los van het feit dat melden binnen vijf dagen helemaal niet realistisch is, niet veel beter dat de meldplicht ziet op geïmplementeerde adviezen? Van Eijsden vindt van wel. "Het melden van een grensoverschrijdende belastingstructuur gaat gepaard met een enorme papierwinkel. Wat er moet worden gemeld is substantieel. Er moeten heel veel gegevens worden aangeleverd. Die lastenverzwaring voert ver voor een advies dat nooit het daglicht zal zien."
Alleen grensoverschrijdende belastingstructuren met bepaalde eigenschappen moeten worden gemeld. Het zou dus mee kunnen vallen met de administratieve lastenverzwaring, ware het niet dat de ‘hallmarks' in de voorgestelde richtlijn zo ruim zijn, dat daar heel veel onder valt. Van Eijsden: "Er is een hele lijst aan ‘hallmarks' die veel structuren zullen beslaan, zoals (onder voorwaarden) structuren om verliesverdamping te voorkomen, informele kapitaalstortingen, situaties waarin gebruik wordt gemaakt van een succes fee of een overeenkomst met een ‘confidentiality clause'. De ‘hallmarks' kunnen ook zien op structuren opgezet voor particulieren, mits gericht op belastingvoordeel. Kortom, de ruim opgezette ‘hallmarks' maken dat er heel veel grensoverschrijdende structuren moeten worden gemeld. De vraag laat zich uiteraard stellen of de Belastingdienst voldoende capaciteit heeft om naar al de meldingen te kijken. Hetzelfde geldt voor de buitenlandse belastingdiensten."
Lastenverzwaring door boeterisico
"Bovendien", vervolgt Van Eijsden, "wil je als belastingadviseur geen risico lopen op een boete wegens het niet nakomen van de transparantieregels. De sanctie mogen lidstaten zelf bepalen maar deze moet wel doeltreffend, proportioneel en ontmoedigend zijn. Getuige de boete bij het niet voldoen aan de country-by-country-reporting verplichting, zal de boete bij het niet voldoen aan de meldplicht naar verwachting fors zijn. Dat maakt dat belastingadviseurs en bedrijven aan de voorzichtige kant gaan zitten en iedere grensoverschrijdende belastingstructuur die mogelijk onder een van de ‘hallmarks' zou kunnen vallen, zullen gaan melden. Men kan zich afvragen wat de Belastingdienst met die enorme extra papierstroom nog kan doen. De voorgestelde transparantieregels voor intermediairs bij fiscale planning leiden dus tot een enorme lastenverzwaring, terwijl het nog maar valt te bezien of met deze maatregel daadwerkelijk schadelijke taxplanning-structuren worden aangepakt."
Lastenverzwaring door doublures
En dan zorgen de vele doublures ook nog voor een onnodige lastenverzwaring. Van Eijsden: "Van bepaalde grensoverschrijdende belastingstructuren is de Belastingdienst via horizontaal toezicht al op de hoogte. De innovatiebox, waarvoor een innovatiebox-ruling is afgegeven, is ook zo'n voorbeeld evenals de informeel kapitaal-ruling. Informele grensoverschrijdende kapitaalstortingen zonder zekerheid vooraf moeten gemeld worden in de aangifte, dus ook daarvan is de Belastingdienst al op de hoogte. Al deze situaties vallen echter ook onder de ‘hallmarks' waarvoor een meldingsplicht gaat gelden. Er ontstaan dus doublures van dat wat al bekend is bij de Belastingdienst en nogmaals moet worden gemeld."
Terugwerkende kracht
De administratieve lastenverzwaring neemt nog toe doordat het voorstel ook nog eens terugwerkende kracht bezit. Van Eijsden: "Van belastingadviseurs en belastingplichtigen wordt verwacht dat zij de structuren die aan één of meer ‘hallmarks' voldoen en geïmplementeerd zijn tussen de datum waarop politieke overeenstemming over deze richtlijn wordt bereikt en 31 december 2018 uiterlijk per 31 maart 2019 melden." Dat betekent dat belastingadviseurs en belastingplichtigen ook voor het verleden – de richtlijn moet per 1 januari 2019 in werking treden – moeten nagaan welke structuren er inmiddels zijn geïmplementeerd."
Verschoningsrechtkwestie
De voorgestelde transparantieregels bij fiscale planning geven een flinke inkijk in de advisering van de belastingadviseur. "Dit zou in strijd kunnen zijn met het informele verschoningsrecht." Van Eijsden doelt op het fair play beginsel zoals toegepast door de Hoge Raad. "De Belastingdienst mag niet vragen naar fiscale adviezen en andere documenten (geschriften van derden), die ten doel hebben de fiscale positie van de belastingplichtige te belichten. In de voorgestelde richtlijn met transparantieregels wordt een uitzondering gemaakt voor ‘Legal Professional Privilege'. Of hier ook het informele verschoningsrecht onder valt, is niet duidelijk. Is dit niet het geval dan geldt de meldplicht wel voor belastingadviseurs maar niet voor fiscale advocaten, tenzij het plan van staatssecretaris Wiebes om het fiscale verschoningsrecht voor advocaten in te perken doorgang vindt."
Moment van bezinning
Alles overziend hoopt Van Eijsden maar één ding en dat is dat het kabinet niet over één nacht ijs zal gaan. "Dit voorstel van de Europese Commissie leidt tot een enorme lastenverzwaring voor adviseurs, bedrijven en de Belastingdienst. Tel daarbij op de vele haken en ogen en de gevolgen voor het Europese vestigingsklimaat. Er zijn genoeg redenen om kritisch te kijken en niet gehaast akkoord te gaan met de nieuwe voorgestelde transparantieregels voor intermediairs bij fiscale planning."
Bron: Redacteur Marit Muller
Informatiesoort: Nieuws
2