Dat constateert advieskantoor PwC. De feitelijkheid bleek uit twee uiteenlopende uitspraken van Hof Den Haag op 19 juli 2017. In de ene uitspraak oordeelde het hof dat de BOR op grond van de feiten en omstandigheden van toepassing was op de schenking van (certificaten van) aandelen in een vastgoedvennootschap, terwijl dat in de tweede zaak juist niet het geval was.

Uit de feiten en omstandigheden van de eerste zaak concludeert het hof dat sprake is van arbeid die naar aard en omvang normaal actief vermogensbeheer te boven gaat en dat daarmee een meer dan normaal vermogensrendement wordt nagestreefd, zodat de BOR toepassing kon vinden.

In de tweede zaak leidt dit hof – nota bene op dezelfde dag – uit de feiten en omstandigheden af dat er geen sprake was van meer dan normaal vermogensbeheer. Belanghebbende had niet aannemelijk gemaakt dat met de verhuur van de panden daadwerkelijk meer rendement werd behaald dan gebruikelijk is bij normaal actief vermogensbeheer. Daarom was de BOR niet van toepassing.

Wat betekent dit voor een vastgoedvennootschap?

Bij een vastgoedvennootschap kan onder omstandigheden de BOR worden toegepast op een schenking van (de certificaten van) aandelen in deze vastgoedvennootschap. Doorslaggevend is of de aard en de omvang van de arbeid het normaal actief vermogensbeheer te boven gaan en daarmee een meer dan normaal vermogensrendement wordt nagestreefd. In de eerste uitspraak bevestigt het hof dat de BOR van toepassing kan zijn op bouw- en ontwikkelingsactiviteiten. Daarnaast neemt het hof afstand van het standpunt van de Belastingdienst dat huuractiviteiten nooit als een onderneming kunnen kwalificeren voor de toepassing van de BOR.

De beoordeling of de BOR kan worden toegepast, blijft een sterk feitelijke aangelegenheid, waarbij alle feiten en omstandigheden in ogenschouw moeten worden genomen. Of de BOR kan worden toegepast bij de overdracht van uw vastgoedvennootschap, hangt dus helemaal af van iemands situatie. De bewijslast tot toepassing van de BOR ligt in dit verband bij de belastingplichtige. Dit betekent dat een goede onderbouwing van cruciaal belang is.

De bedrijfsopvolgingsregeling (BOR)

Sinds 1 januari 2010 gelden er verruimde faciliteiten in de inkomstenbelasting en in de schenk- en erfbelasting voor de schenking of vererving van een onderneming, ook wel bekend als de BOR. Als de BOR kan worden toegepast, dan kan de totale directe heffing van inkomstenbelasting en schenk- en erfbelasting worden gereduceerd tot maximaal 3,4%. Zonder toepassing van deze regelingen kan de directe heffing oplopen tot wel 40%.

Eén van de belangrijkste voorwaarden voor de toepassing van de BOR is dat sprake moet zijn van een onderneming. In het geval van een schenking geldt een bezitseis van vijf jaar ten aanzien van de onderneming en moeten de verkrijgers minimaal drie jaar in dienst zijn. Voor vastgoedvennootschappen bestaat in de praktijk veel discussie met de Belastingdienst of sprake is van een onderneming. Dat is namelijk afhankelijk van alle feiten en omstandigheden. De Belastingdienst is in de meeste gevallen van mening dat geen sprake is van een onderneming, maar van beleggen.

Een ander belangrijk aspect bij schenking van vastgoedvennootschappen is de overdrachtsbelasting. Recent heeft Hof Arnhem-Leeuwarden de vrijstelling voor de overdrachtsbelasting bevestigd bij de verkrijging van alle aandelen in een vennootschap met een onderneming. Het vermoeden is dat de Belastingdienst cassatie zal aantekenen tegen deze uitspraak. Gelet op de bestaande jurisprudentie wordt echter verwacht dat de Hoge Raad zal oordelen in lijn met het hof.
 

Bron: PwC