De Hoge Raad heeft op 23 mei jongstleden in acht belangwekkende arresten zijn oordeel gegeven over de samenloop van een wijziging van het belang in een herinvesterende vennootschap en de wens van die vennootschap om een bestaande herinvesteringsreserve te kunnen benutten. Alle arresten hebben betrekking op vastgoed, zien op de jaren vóór de aanscherping van de regelgeving rond de herinvesteringsreserve per 1 januari 2013, en zijn met name van belang voor nog lopende procedures of nog niet onherroepelijk vaststaande aanslagen vennootschapsbelasting over deze jaren.
Beantwoording van diverse fundamentele vragen
De acht arresten beantwoorden fundamentele vragen en hebben betrekking op uiteenlopende situaties. Steeds is het daarbij in de verschillende procedures de vraag, of de in wet opgenomen bepaling tegen de handel in vennootschappen met een herinvesteringsreserve in de desbetreffende procedure van toepassing is. De Hoge Raad beoordeelt diverse onderdelen voor de herinvesteringsreserve zoals: het moment van herinvesteren, het moment van belangenwijziging, de toepassing van de ruilarresten (bij niet-bedrijfsmiddelen), herinvesteren in hetzelfde boekjaar, samenloop met ontvoeging uit een fiscale eenheid. Rode draad in de arresten is dat de Hoge Raad een ruimhartige toepassing van het leerstuk van fraus legis (wetsontduiking) voorstaat.
Maatregel tegen handel in herinvesteringsvennootschappen
Tot en met 2012 viel een herinvesteringsreserve doorgaans niet vrij in de winst als een belangrijke aandeelhouderswisseling en de vervangende investering(en) in hetzelfde boekjaar hadden plaatsgevonden. Daardoor was in bepaalde gevallen nog handel in herinvesteringslichamen mogelijk, ook al bevatte de wet een antimisbruikbepaling tegen deze handel.
De antimisbruikbepaling houdt kortweg in, dat indien aannemelijk is dat op enig tijdstip het uiteindelijke belang in de herinvesterende vennootschap in belangrijke mate (30% of meer) is gewijzigd, een ten tijde van die wijziging reeds gevormde herinvesteringsreserve direct voorafgaand aan die wijziging aan de winst wordt toegevoegd. Op grond van de heldere bewoordingen van de tekst van de antimisbruikbepaling vindt deze bepaling in beginsel slechts toepassing als de herinvestering plaatsvindt op een later tijdstip dan het moment van de in deze bepaling bedoelde wijziging van het belang. Kort gezegd: als er geen herinvesteringsreserve meer is, kan er ook niets meer vrijvallen.
Wanneer fraus legis?
In de praktijk was het niet altijd duidelijk in hoeverre een korte opeenvolging van herinvestering en wijziging van het belang zou worden getroffen door eerdergenoemde antimisbruikmaatregel. In de procedures van 23 mei werden zaken van uiteenlopende signatuur aan feiten en omstandigheden aan de rechter voorgelegd. De oordelen van de verschillende gerechtshoven over de vraag of de herinvesteringsreserve in een concreet geval kon worden toegepast of op grond van fraus legis achterwege moesten worden gelaten, waren niet altijd eensluidend. Daarom is het goed dat de Hoge Raad nu het kader heeft geschapen waarbinnen fraus legis kan worden toegepast. Dat is het geval in de volgende omstandigheden:
- het belang in de vennootschap met een herinvesteringsreserve is gewijzigd;
- voorafgaande aan die wijziging heeft de aanwending van de herinvesteringsreserve vanuit materieel oogpunt plaatsgevonden door de nieuwe houder van dat belang;
- er sprake is van een samenstel van rechtshandelingen waarbij de tijdsvolgorde van die rechtshandelingen zo is ingericht dat het herinvesteringstijdstip juist voor de wijziging in het belang in die vennootschap heeft plaatsgevonden;
- het doorslaggevende oogmerk van dit samenstel van (rechts)handelingen is de wettelijke regeling van de antimisbruikmaatregel te ontgaan, en
- doel en strekking van de antimisbruikmaatregel worden op onaanvaardbare wijze doorkruist indien door dat samenstel van handelingen vrijval van de herinvesteringsreserve zou kunnen worden voorkomen.
Moment van investeren
Een cruciaal onderdeel van de faciliteit van de herinvesteringsreserve is het moment van investeren. Naar het oordeel van de Hoge Raad moet daarbij worden aangesloten bij het tijdstip waarop ter zake van de verwerving van een bedrijfsmiddel verplichtingen zijn aangegaan. De Hoge Raad legt daarbij een verband met het aanvangsmoment van de willekeurige afschrijving.
Moment van belangenwijziging
In een van de arresten gaat de Hoge Raad in op het moment van belangenwijziging. In de desbetreffende procedure had het gerechtshof uit de wetsgeschiedenis van de antimisbruikmaatregel opgemaakt dat voor de vraag of het uiteindelijke belang is gewijzigd een materiële toets moet worden aangelegd. Het hangt daarbij af van feiten en omstandigheden of het uiteindelijke belang is gewijzigd. In de desbetreffende procedure had het hof naar het oordeel van de Hoge Raad zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd en heeft hij de procedure mede om deze reden verwezen voor verdere behandeling door een ander hof.
Herinvesteren in hetzelfde boekjaar
Ook bij een herinvestering in hetzelfde boekjaar is naar het oordeel van de Hoge Raad sprake van de vorming en de daaropvolgende aanwending van een herinvesteringsreserve. In een van de procedures had het gerechtshof anders beslist. De Hoge Raad merkt op dat het een vennootschap in beginsel vrij staat om al dan niet een herinvesteringsreserve te vormen. De keuze daarvan hoeft pas te blijken op de balans van het jaar van vervreemding. Als een vennootschap ter zake van een vervreemding heeft beslist een herinvesteringsreserve te vormen, moet deze geacht worden te zijn gevormd op het moment waarop de vervreemdingswinst zonder de toepassing van de herinvesteringsfaciliteit in aanmerking had moeten worden genomen. In een geval van herinvestering in hetzelfde boekjaar wordt de reserve geacht te zijn afgeboekt op de aanschaffings- en/of voortbrengingskosten van een bedrijfsmiddel waarin wordt geherinvesteerd, op het moment waarop die herinvestering plaatsvindt.
Ruilarresten
Het leerstuk van de ruilarresten bevat onder voorwaarden een soortgelijke faciliteit als de herinvesteringsreserve maar de werkingssfeer is ruimer. De ruilarresten kunnen ook van toepassing zijn op andere activa dan bedrijfsmiddelen. Maar naar het oordeel van de Hoge Raad bestaat tussen beide faciliteiten geen keuzemogelijkheid. Als de boekwinst op een vervreemd activum in beginsel in een herinvesteringsreserve opgenomen had kunnen worden, dan staat toepassing van de ruilarresten niet meer open.
Samenloop met ontvoeging uit fiscale eenheid
In twee procedures was sprake van een dochtermaatschappij in een fiscale eenheid die kort na herinvestering werd vervreemd waardoor de fiscale eenheid werd verbroken. De Hoge Raad heeft daarbij aangegeven bij welke maatschappij en per wanneer de herinvesteringsreserve in aanmerking moet worden genomen in geval de antimisbruikmaatregel van toepassing is. De herinvesteringsreserve moet direct voorafgaand aan de wijziging van het belang en daarmee ook direct voorafgaand aan de ontvoeging van de desbetreffende maatschappij uit de fiscale eenheid worden toegevoegd aan de winst van de fiscale eenheid.
Nieuwe regeling per 1 januari 2013
Zoals aangegeven is de antimisbruikbepaling met ingang van 1 januari 2013 verruimd om misbruik tegen te gaan waarbij de herinvestering is gedaan (en de herinvesteringsreserve is afgeboekt) vóórdat de belangenwijziging plaatsvindt. Op basis van deze nieuwe regel moet een voor de wijziging op deze wijze aangewende herinvesteringsreserve aan de winst worden toegevoegd wanneer een verband bestaat tussen de verwerving van het nieuwe bedrijfsmiddel en de wijziging van het belang. Dit verband wordt aanwezig geacht als de belangenwijziging plaatsvindt binnen zes maanden nadat het bedrijfsmiddel is verworven. In dat geval geldt een tegenbewijsregeling en kan aannemelijk worden gemaakt dat de aanwending van de herinvesteringsreserve geen verband houdt met de belangenwijziging. De nieuwe regeling werpt een dam op tegen de structuren die in de hier besproken arresten aan de orde waren.
Niettemin blijft de door de Hoge Raad gegeven uitleg aan het moment van investeren, het moment van belangwijziging en het tijdstip van vorming van een herinvesteringsreserve voor de praktijk relevant.
Hoge Raad, 23 mei 2014, nrs. 12/04575, 12/05645, 13/00215, 13/00280, 13/01647, 13/01702, 13/02154 en 13/02325.
Bron: PwC
Informatiesoort: Nieuws
60