In maart 2013 zijn werkgevers een crisisheffing verschuldigd ten aanzien van werknemers die in 2012 meer dan 150.000 euro aan loon hebben genoten. In totaal moet deze maatregel 500 miljoen euro opbrengen. Nu het moment waarop de werkgevers deze heffing verschuldigd zijn nadert, neemt het verzet ertegen begrijpelijkerwijs sterk toe.

De kans dat de Hoge Raad de hele crisisheffing in strijd zal verklaren met het Europees recht achten wij klein, maar dat de regeling op punten zal sneuvelen is zeker denkbaar. Werkgevers moeten dus in actie komen.

Vooral een beroep op het Europese recht moet werkgevers gaan redden, omdat nationaal de parlementaire weg op juiste wijze is bewandeld. Een beroep op het Europese recht zal primair gericht zijn op een schending van artikel 1 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). Kort gezegd is daarin bepaald dat iedereen ongestoord moet kunnen genieten van zijn eigendom.

Het heffen van belasting is in het algemeen niet in strijd met deze bepaling. De Hoge Raad is tot nu toe vrij terughoudend met het honoreren van een beroep erop. Op fiscaal gebied hebben landen namelijk een ruime beoordelingsvrijheid, in die zin dat hun afwegingen om fiscale wetgeving in te voeren wordt gerespecteerd, tenzij er geen redelijke grond is voor deze wetgeving. Om te bepalen of er een redelijke grond is, wordt getoetst of de maatregel voldoende voorzienbaar is, er een gerechtigd algemeen belang is en het individuele geval niet te zwaar wordt getroffen.

In zijn algemeenheid lijkt aan deze voorwaarden te worden voldaan. De maatregel is in april 2012 aangekondigd en half juli in het Staatsblad geplaatst, dus ruim voor 1 januari 2013. Daarnaast richt de maatregel zich op werkgevers in het algemeen en is het algemeen belang het bijeenbrengen van middelen ter bestrijding van de financiële crisis.

Dat er sprake is van terugwerkende kracht van de maatregel, is op zich niet strijdig met het Europese recht. Terugwerkende kracht levert wel een ‘probleem' voor de wetgever op, als er geen sprake is van een eerlijke afweging tussen het individuele en het algemeen belang. Kortom, als de regeling in het individuele geval niet proportioneel is, omdat de belastingplichtige getroffen wordt door een onevenredig zware last. Dit kan zich bij de crisisheffing in een aantal gevallen voordoen.

Van belang zal hierbij ook zijn dat werkgevers door het arbeidsrecht vaak sterk beperkt zijn in hun mogelijkheden om op de aangekondigde maatregel te anticiperen. In het (verre) verleden toegezegde arbeidsvoorwaarden kunnen er dan toe leiden dat er in 2012 een incidentele last ontstaat, waardoor de werkgever door de crisisheffing wordt getroffen, terwijl hij zonder dit incidentele loon onder de grens van 150.000 euro zou blijven. Denk hierbij aan de uitoefening van een optierecht in 2012 dat in 2009 is toegezegd.

De niet-toelaatbare terugwerkende kracht kan zich bijvoorbeeld ook voordoen in gevallen waarin de werkgever in 2013 niet meer bestaat, of in de situatie waarin de werknemer met een loon boven de 150.000 euro al uit dienst was voordat de maatregel bekendgemaakt was. Ook zou de crisisheffing bij directeuren-grootaandeelhouders wel eens tot een onevenredig zware last kunnen leiden, omdat zij economisch dubbel belast worden.

De kans dat de Hoge Raad uiteindelijk zal oordelen dat de hele crisisheffing in strijd is met het EVRM, achten wij klein. Dat de regeling op punten zal sneuvelen is daarentegen denkbaar. Werkgevers doen er daarom zeker goed aan enige tijd te besteden aan de vraag of het ten strijde trekken tegen deze crisisheffing in hun geval enige kans van slagen heeft. Nietsdoen levert achteraf in ieder geval lege handen op, omdat het vast beleid is dat achteraf gunstige rechtspraak geen invloed heeft op juridisch al onaantastbaar geworden heffingen.

Bron: PwC